Справа № 127/23113/21 
Провадження № 33/801/729/2021
Категорія: 307 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Бернада Є. В.
Доповідач: Оніщук В. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року                                                                               м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Оніщук В.В., з участю секретаря судового засідання Файчук Я.В., розглянувши апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 09 вересня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою:  АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 173-2 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 (десяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень на користь держави. 
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 гривні на користь держави. 
У постанові суду зазначено, що 15.08.2021 о 17.08 год. по АДРЕСА_2 ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство психологічного характеру щодо своєї колишньої дружини – ОСОБА_2 , а саме залякував викликом поліції, зверненням до державного виконавця, висловлював образи стосовно її поведінки та особистого життя, а також чинив психологічний тиск. 
При ухваленні оскаржуваної постанови суд першої інстанції виходив з того, що дії ОСОБА_1 охоплюються складом правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КпАП, за ознаками вчинення домашнього насильства психологічного характеру (погрози, образи чи переслідування), внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілого.
Не погоджуючись із вказаною постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необгрунтованість, просить постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 09 вересня 2021 року скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Зокрема, скаржник зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги наявність спірних відносин між колишнім подружжям щодо порядку спілкування з дитиною та наявність судового рішення, проте невірно надав оцінку тому, що дані непорозуміння щодо виконання судового рішення є психологічним насильством з боку ОСОБА_1 .
Суть правопорушення, викладена у протоколі не узгоджується з диспозицією зазначеної норми, оскільки не містить даних про те, чи завдали (могли завдати) дії особі, що полягали у нецензурній лайці шкоду фізичному або психічному здоров`ю потерпілої, при цьому у відповідній графі протоколу взагалі вказано, що шкоду потерпілій не заподіяно. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Кундеус С.І. підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених у ній. 
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, при цьому 30.09.2021 року адвокатом Кашпрук О.В., яка діє в інтересах останньої надіслано на адресу суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату. 
Вказане клопотання мотивовано погіршенням самопочуття ОСОБА_2 , що пов`язано із тим, що 29.09.2021 року ОСОБА_1 до неї було викликано працівників поліції, і в результаті чого до неї було викликано швидку медичну допомогу, і на наступний день вона знову змушена звернутись за наданням медичної допомоги. Також у клопотанні зазначено, що адвокат Кашпрук О.В. не може прийняти участь у судовому засіданні через недавно перенесену хворобу ГРВІ, а тому з метою не наражання інших осіб на небезпеку, просить розгляд справи відкласти. 
Розглянувши вказане клопотання про відкладення розгляду справи, апеляційний суд вважає його таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Зазначаючи про погіршення самопочуття ОСОБА_2 , виклик швидкої медичної допомоги та щодо перенесеної хвороби адвоката Кашпрук О.В., будь – яких доказів на підтвердження наведеного до клопотання не долучено, відтак не надано доказів на підтвердження поважності причин неявки в судове засідання, а тому неявка ОСОБА_2 та її представника не перешкоджає розгляду справи, при цьому суд враховує, що ОСОБА_2 була присутня при розгляді справи в суді першої інстанції та надала відповідні пояснення, а також в матеріалах справи містяться письмові пояснення останньої щодо обставин справи.
Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, який просить задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, доводи захисника, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи і дослідивши обставини справи, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.
Положеннями частини сьомої статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
В результаті дослідження матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено такі обставини.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 серія ВАБ №366986, 15.08.2021 о 17.08 год. по АДРЕСА_2 ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство психологічного характеру щодо своєї колишньої дружини – ОСОБА_2 , а саме залякував викликом поліції, зверненням до державного виконавця, висловлював образи стосовно її поведінки та особистого життя, а також чинив психологічний тиск, чим порушив Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» та вчинив правопорушення, передбачене частиною першою статті 173-2 КУпАП. 
Приписами частини першої статті 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення насильства в сім`ї, яке, у відповідності з даною статтею, проявляється в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у частині першій статті 173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Пунктами 4 та 7 частини другої статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); батьки (мати, батько) і дитина (діти).
Нормами зазначеного закону визначено, що психологічним насильством є така форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №366986 від 20 серпня 2021 року, що події інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення мали місце 15.08.2021 о 17.08 год. по вул. П. Тичини, 21 в м. Вінниці, згідно рапорту (а.с. 2) звернення про вчинення домашнього насильства надійшло 17.08.2021 року, і як зазначив в судовому засіданні ОСОБА_1 що 15.08.2021 біля 17.08 год. ним було лише здійснено виклик працівників поліції з приводу невиконання колишньою дружиною угоди про його участь у спілкуванні та вихованні дитини, при цьому матеріали справи не містять будь-яких доказів, що у визначений час мало місце безпосереднє чи в телефонному режимі спілкування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Крім того, апеляційний суд, звертає увагу на те, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за своїм змістом не містять обов`язкових елементів складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, оскільки невід`ємною складовою цього адміністративного правопорушення повинно бути таке насильство, яке проявляється в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, яке могло завдати чи завдало шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Вчинення будь-яких діянь фізичного, психологічного чи економічного характеру, повинно бути підтверджено поясненнями свідків, потерпілих або іншими доказами, що є необхідним елементом складу даного правопорушення. 
Як вбачається з матеріалів справи, письмових пояснень учасників справи та пояснень гр. ОСОБА_1 , наданих ним у судовому засіданні, що конфліктні ситуації між ним та ОСОБА_2 виникають з приводу участі у вихованні спільної дитини, зокрема з урахуванням ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 13 липня 2021 року, якою затверджено мирову угоду, укладену 13.07.2021 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно якої встановлено способи участі батька ОСОБА_1 у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Водночас жодним із наявних у справі доказів не підтверджено вчинення ОСОБА_1 такої форми домашнього насильства як психологічне насильство, чи можливого завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої особи, окрім цього з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається чи викликали дії ОСОБА_1 будь-які наслідки, передбачені п. 14 ч. 1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». 
В той же час, дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зазначені у протоколі, зокрема: залякування викликом поліції, зверненням до державного виконавця, не можуть у даному випадку розцінюватися як чинення психологічного тиску на потерпілу, оскільки згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 прийшов до місця проживання колишньої дружини з метою побачити дитину, порядок зустрічей з якою визначено укладеною між учасниками справи мировою угодою. Відтак, останній скористався своїм правом, наданим йому законом та умовами вказаної вище угоди. 
Що стосується вказаних у протоколі таких дій ОСОБА_1 як висловлювання образ стосовно поведінки та особистого життя ОСОБА_2 , то вказані обставини жодними належними та допустимими доказами не підтверджені. 
Окрім протоколу про адміністративне правопорушення, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП. 
З огляду на наведене, сам лише факт наявності між учасниками справи конфліктної ситуації з приводу участі у вихованні спільної дитини не може свідчити про вчинення психологічного насильства в розумінні вимог статті 173-2 КУпАП та статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Суд першої інстанції вирішуючи справу не звернув увагу на зазначені обставини. 
Відповідно до частини першої статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з статтею 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та які б свідчили про наявність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно з частиною восьмою статті 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Виходячи з наведеного, постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю за відсутністю в діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 245, 252, 280, 283, 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції,
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 09 вересня 2021 року скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 173-2 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю події та складу правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя Вінницького
       апеляційного суду:                                                 В. В. Оніщук