П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2021 року
м. Київ
справа №759/35/21
провадження № 51-3908км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3             
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
потерпілого                                                ОСОБА_8 ,                                       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магадан Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.  187 КК, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 травня 2021  року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами встановлено, що 09 листопада 2020 року приблизно о 00:15 ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, перебуваючи по АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, підійшли до потерпілого ОСОБА_8 та почали з ним словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 вимагав, щоб потерпілий діставав зі своїх кишень все майно, яке є при ньому. ОСОБА_8 відмовився виконувати вказівки останнього, в результаті чого ОСОБА_6 та невстановлені слідством особи почали наносити йому удари кулаками по ногах, голові та в обличчя. Потім ОСОБА_6 та невстановлені слідством особи, переконавшись в тому, що потерпілий не чинить опір, продовжили застосовувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, шляхом заподіяння численних ударів кулаками в різні частини тіла потерпілого, після чого заволоділи майном ОСОБА_8 на загальну суму 1400 гривень.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м?якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд під час призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 69 КК та, звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, врахував одні й ті самі пом`якшуючі обставини. Стверджує, що апеляційний суд ці обставини лише перерахував, проте не зазначив яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
На думку сторони обвинувачення, судом апеляційної інстанції не наведено належних мотивів застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК та не надано належної правової оцінки доводам апеляційної скарги прокурора. 
Засудженим, захисником та потерпілим подано заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких вони просять залишити ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- прокурор підтримав вимоги касаційної скарги, просив задовольнити її;
- засуджений, захисник та потерпілий заперечили касаційну скаргу прокурора, у її задоволенні просили відмовити.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В силу зазначеної норми Суд під час оцінки касаційних доводів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються.
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із застосуванням до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК під час призначення йому покарання.
Касаційна перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить, що такі доводи прокурора є слушними, з огляду на таке.
Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК.
Тобто суть застосування до особи ч. 1 ст. 69 КК зводиться до того, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.
Разом з тим положеннями ч. 1 ст. 75 КК визначено інститут кримінального права щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, завдання якого є відмінним від інституту, який передбачений ст. 69 КК.
Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави.
Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК (наприклад, постанови суду касаційної інстанції від 02 вересня 2021 року у справі №344/6631/17 (провадження №51-1316км21), від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 (провадження №51-3151км20), від 25 березня 2021 року у справі №161/19195/19 (провадження №51-5340км20).
Наведених вимог законодавства судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Так, під час призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі, було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування завданої шкоди.
Навівши такі підстави та проаналізувавши особу винного, який раніше не судимий, займається суспільно-корисною працею, має міцні соціальні зв`язки,  молодий вік, позитивно характеризується за місцем роботи та навчання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілого про призначення засудженому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд, погодившись з позицією суду першої інстанції, дійшов висновку про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Водночас під час оцінки доводів прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням суд апеляційної інстанції вказав, що місцевим судом під час призначення покарання засудженому було враховано дані про особу винного, а саме: його молодий вік, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, заняття суспільно-корисною працею (працює на підприємстві Нова пошта на посаді фахівця відділення №75), виключно позитивну характеристику за місцем роботи, на момент вчинення злочину був студентом та позитивно характеризувався за місцем навчання, розкаявся у вчиненні злочину та сприяв його розкриттю.
Також в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд зазначив, що зважив на фактичні обставини вчинення злочину та думку потерпілого, який вважає, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.
Сукупність вказаної інформації привела суд апеляційної інстанції до висновку про вмотивованість судом першої інстанції рішення про можливість одночасного застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 69 та ст. 75 КК.
Однак за встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин вчинення злочину з такими висновками апеляційного суду колегія суддів не погоджується.
Адже наведене вище свідчить про те, що у цьому кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні тяжкого злочину та одночасно застосовано положення статей 69 та 75 КК, виходячи із однакових підстав, зокрема, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та дані про особу винного (вік, міцні соціальні зв`язки тощо).
Зі змісту оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що цим судом не було здійснено процесуальної перевірки доводів прокурора про одночасне застосування до ОСОБА_6 положень статей 69 та 75 КК в тих межах, як це визначено ст. 419 КПК.
Суд звертає увагу й на те, що конкретні обставини вчиненого  ОСОБА_6 злочину, а саме спосібйого вчинення,характер та ступінь тяжкості, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до категорії тяжких, вчинення його групою осіб з корисливих мотивів, залишилися поза увагою апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги прокурора.
В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд обмежився формальним посиланням на те, що місцевий суд під час призначення покарання правильно застосував ст. 69 та ст. 75 КК та належних обґрунтувань на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, не навів.
Касаційний аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про порушення принципів індивідуалізації та справедливості покарання, яке призначено ОСОБА_6 .
Суд вважає, що висновок апеляційного суду щодо правильності одночасного застосування судом першої інстанції до засудженого положень статей 69, 75 КК є передчасним та невмотивованим. Внаслідок цього засудженому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та конкретним обставинам кримінального провадження через м`якість.
Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Тому це рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, якому необхідно врахувати наведене в цій постанові, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3