ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року	 	Справа № 500/2484/21 пров. № А/857/17002/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідач – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Мікули О.І.
при секретарі судового засідання  - Рибачука А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Тернопільський області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру в Тернопільський області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року(суддя Мірінович У.А., м.Тернопіль, повний текст складено 27 липня 2021 року), -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру в Тернопільський області (далі – Головне управління, Держгеокадастр відповідно) в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (а.с.106) просила: 
визнати протиправними дії відповідача в особі голови Ліквідаційної комісії Безкоровайного З.Г. стосовно звільнення позивача;
скасувати наказ Головного управління «Про звільнення ОСОБА_1 » від 31.03.2021 №157-к (далі - Наказ №157-к);
поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління-начальника відділу у м. Тернополі міськрайонного управління у Тернопільському районі та м. Тернополі Головного управління (далі – Посада), з 31.03.2021, а в разі відсутності зазначеної посади поновити на рівнозначній посаді.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ №157-к. Поновлено ОСОБА_1 на Посаді з 09.04.2021. Стягнуто з Головного управління на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 46240 грн з відрахуванням податків і зборів. В задоволені решти позову відмовлено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, в частині задоволених позовних вимог, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення відмову у задоволені позовних вимог повністю.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що судом помилково вказано, що спірні відносини виникли з підстав реорганізації, а не ліквідації Головного управління. Зауважує, що така позиція суду спростовується відповідною постановою Уряду про припинення територіальних органів Держгеокадастру. Вказує, що Законом України «Про державну службу» (далі – Закон №889-VIII) не передбачено обов`язку роботодавця пропонувати звільненому працівникові вакантні посади у разі ліквідації органу. Звертає увагу також на неправильний обрахунок судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з Посади здійснено із порушенням вимог чинного законодавства. 
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, однак вказане рішення суду не може бути залишено без змін з таких міркувань.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (далі - Постанова) на суд покладено обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до пункту 18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що ОСОБА_1 з 11.04.2017 обіймала Посаду.
01.03.2021 позивача ознайомлено з попередженням про наступне звільнення (далі – Попередження) із займаної Посади, строк дії попередження становить 30 календарних днів з моменту ознайомлення із ним (а.с.14).
У Попередженні зазначено, що відповідно до статті 87 Закону 889-VIII, постанов Кабінету Міністрів України (далі – КМУ) від 16.11.2020 №1118 «Питання функціонування територіальних органів Державної служби з питань України з питань, геодезії, картографії та кадастру» (далі – Постанова №1118), від 20.10.2011 №1074 «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» (далі – Постанова №1074, Порядок №1074), наказу Держгеокадастру від 24.11.2020 №504 «Про ліквідацію та утворення територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру», від 26.02.2021 №2-лк «Про попередження працівників про наступне звільнення», Головне управління ліквідовується як юридична особа публічного права.
Відповідачем 31.03.2021 прийнято Наказ №157-к, згідно з яким відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону 889-VIII позивача звільнено з Посади. Зазначено, що днем звільнення вважати перший робочий день після закінчення відпустки (а.с.9).
Згідно запису 29 трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 звільнено згідно Наказу №157-к - 08.04.2021 (а.с.13).
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено Законом №889-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).
Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відносини щодо, зокрема, припинення державної служби регулюються Законом №889-VIII. Застосування до відносин щодо припинення державної служби законодавства про працю можливе лише в частині відносин, що не врегульовані Законом № 889-VIII, який по відношенню до Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) є спеціальним законом, що регулює правовідносини, в тому числі щодо припинення державної служби.
Положеннями пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII визначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Згідно пунктів 1, 1-1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:
скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;
ліквідація державного органу.
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду (частина третя статті 87 Закону №889-VIII).
Виходячи з наведених норм, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на підстави звільнення позивача-апелянта, які як зазначено у Наказі №157-к пов`язані з ліквідацією Головного управління, як юридичної особи публічного права.
Так, Постановою №1118  вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1) та погодитися з пропозицією Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства щодо утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру як структурних підрозділів апарату зазначеної Служби за переліком згідно з додатком 2 (пункт 2).
До Переліку територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, що ліквідовуються як юридичні особи публічного права, включене, зокрема, Головне управління, а до Переліку територіальних органів, що утворюються як структурні підрозділи апарату Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, Управління Держгеокадастру в Тернопільській області.
У пункті 3 цієї постанови встановлено, що територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення структурних підрозділів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру згідно з пунктом 2 цієї постанови.
Верховний Суд України в постановах від 17 жовтня 2011 року (справа № 21-237а11), від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14), від 19 січня 2016 року (справа № 810/1783/13-а) неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Ця позиція підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 12 грудня 2018 року (справа №826/25887/15) і від 17 липня 2019 року (справа №820/2932/16).
На підставі Постанови №1118 фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація Головного управління.
При вирішенні спору суд бере до уваги те, що 05.04.2021 КМУ прийнято постанову «Про питання функціонування територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» №301 (набрала чинності - 10.04.2021; далі – Постанова №301), якою КМУ постановив:
1. Відмінити рішення про ліквідацію як юридичних осіб публічного права територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком.
3. Визнати такою, що втратила чинність, Постанову № 1118.
В Додатку до Постанови № 301 визначено перелік територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, рішення про ліквідацію яких відміняється, серед яких зокрема Головне управління.
На виконання Постанови №301 Держгеокадастром також було видано наказ № 210 «Про відміну рішення про ліквідацію територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру», відповідно до якого визнано такими, що втратили чинність, накази Держгеокадастру від 24.11.2020 № 504 «Про ліквідацію та утворення територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру» та від 24.11.2020 №505 «Про затвердження Плану заходів щодо реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2020 р. № 1118 «Питання функціонування територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру».
У зв`язку із прийняттям таких постанов КМУ відповідно до яких відмінено ліквідацію територіальних органів Держгеокадастру і фактично повернуто їх правовий статус у первісний стан, відсутні правові підстави для припинення юридичних осіб публічного права, тому відповідно також відсутні правові підстави для звільнення посадових осіб територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, в зв`язку з їх ліквідацією.
Зважаючи на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що враховуючи положення наведених вище постанов КМУ, ліквідація органів Держгеокадастру не відбулася, а мало місце лише включення структурних підрозділів Держгеокадастру по областях в структуру підрозділу апарату самого Держгеокадастру. Завдання і функції, зокрема Головного управління залишились тими ж, що і були до «так званої ліквідації». 
Таким чином, при звільненні позивача мали б застосовувались положення статті 87 Закону №889-VIII, які передбачають, порядок звільнення осіб у зв`язку реорганізацією державного органу та визначають, що одночасно з попередженням про звільнення суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. За цією нормою особа може бути звільнена лише коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Як видно з матеріалів справи, відповідачем ОСОБА_1 не пропонувались вакантні та рівнозначні посади чи нижчі посади державної служби, а також не було враховано те, що на утриманні у позивача є двоє неповнолітніх дітей, та те, що заробітна плата останньої є єдиним доходом її сім`ї.
Вказаних обставин, суд першої інстанції не дослідив та не дав їм належну правову оцінку.
З огляду на викладене вище, звільнення ОСОБА_1 з Посади здійснено із порушенням вимог чинного законодавства.
Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено те, що наявні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування Наказу №157-к.
Щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати» затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995№100 (далі – Порядок№100, Постанова №100 відповідно).
Згідно з пунктом 1 Порядку №100 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують  місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених  чинним  законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відтак, в даному випадку для обрахунку слід використовувати березень-лютий 2021 року (звільнення мало місце в квітні 2021 року), протягом яких ОСОБА_1 відпрацьовано 19 робочих днів.
Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складе 482,10 грн згідно такого розрахунку: (9159,97грн (заробітна плата за фактично відпрацьовані дні) /19(число відпрацьованих робочих днів).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.04.2021 по 20.07.2021, враховуючи середньоденний заробіток 482,10 грн та кількість робочих днів - 68, дорівнює 32782,80 грн, який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Суд першої інстанції вирішуючи питання про визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необґрунтовано порушив вимоги пункту 8 Порядку №100 та взяв для обрахунку наступні два за місяцями що передували звільненню позивача місяці.
Апеляційним судом відомості для обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу взяті згідно довідки Головного управління про доходи від 12.07.2021 (а.с.127).
При цьому, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи представника позивача про те, що так як позивач у лютому не працювала жодного дня і заробітку не отримувала, то як розрахункові періоди середньої заробітної плати за два останні місяці роботи потрібно брати січень 2021 року та грудень 2020 року.
Апеляційний суд наголошує на тому, що визначальним для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є факт роботи працівника два місяці поспіль, не ураховуючи місяць, у якому відбулося незаконне звільнення працівника, незалежно від кількості відпрацьованих робочих днів у кожному з цих місяців.
Подібна правова позиція викладена в пункті 40 потсанови Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі №640/6398/19.
Тобто для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно враховувати два місяці поспіль, за винятком місяця, що передує незаконному звільненню незалежно від кількості відпрацьованих робочих днів у тому чи іншому місяці. Порядком №100 не передбачено не брати за розрахунок ті місяці які особа відпрацювала всі робочі дні, як і не передбачено враховувати місяць в якому був заробіток, пропускати місяць в якому не було заробітку і перед ним враховувати знову місяць в якому був заробіток.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність часткового задоволення позову ОСОБА_1 та поновлення її на Посаді, однак внаслідок неповної оцінки правовим нормам, що пов`язані із підставами та порядком звільнення позивача з Посади, суд апеляційної інстанції вважає за можливе змінити рішення суду з мотивів та викласти його в редакції цієї постанови, а також змінити резолютивну частину рішення суду в частині визначення та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Тернопільський області задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року змінити в мотивувальній частині, виклавши його в редакції даної постанови.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини цього рішення у такій редакції: «Стягнути з Головного управління Держгеокадастру в Тернопільський області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 32782 (тридцять дві тисячі сімсот вісімдесят дві) гривні 80 (вісімдесят) копійок з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.».
В решті рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 6 грудня 2021 року.