ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" листопада 2021 р.           Справа№ 910/13486/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Агрикової  О.В. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін: 
від позивача: Стеценко О.В., адвокат, ордер серія ВІ №1066877 від 24.11.2021
від відповідача 1: Боберський І.М., самопредставництво
від відповідача 2: не з`явився
розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України, м. Київ
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 (повний текст складено 24.07.2021)
у справі № 910/13486/20 (суддя Борисенко І.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрагрант", м. Київ
до 1. Міністерства оборони України, м. Київ
2. Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк", м. Київ
про визнання незаконним протоколу щодо відхилення цінової пропозиції та визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У вересні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі -ТОВ "Фрагрант", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі -Міноборони, відповідач 1) та Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" (далі -АТ "ПУМБ", відповідач 2) про: 
- визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення відповідача 1, прийнятого 07.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами № UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4);
- визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020, видані АТ "ПУМБ", у зв`язку з укладанням відповідачем 1 договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/13489/20 позовні вимоги ТОВ "Фрагрант" задоволено в частині визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства оборони України в частині прийняття 07.08.2020 у формі протоколу, яке прийняте на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4 (п. 2 рішення/протоколу) та щодо не повернення забезпечення цінової пропозиції за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA-2020-07-16-006663-с за лотами 3 та 4 (п. 3 рішення/протоколу).
Визнано такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3-№KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-№KIEG287981709 від 27.07.2020 року, видані АТ "ПУМБ".
Мотивуючи ухвалене рішення в частині позовних вимог щодо визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міноборони прийнятого 07.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, місцевий господарський суд виходив з того, що відхилення цінової пропозиції позивача з підстав не надання та не завантаження в електронну систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", є такими що не кореспондуються з нормами чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, у зв`язку з чим є незаконними. 
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3 - KIEG287981708 від 27.07.2020    та по лоту 4-    від 27.07.2020, видані АТ "ПУМБ", місцевий господарський суд встановив обставини припинення зобов`язання АТ "ПУМБ" за вказаними банківськими гарантіями у зв`язку з укладенням договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури (ТОВ Торговий Дім "Сокар" та ТОВ "Люкс Країна") та з підстав закінчення строку дії банківських гарантій на момент ухвалення рішення суду. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Міністерство оборони України 30.08.2021 звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/13486/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачем було порушено ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених вказаною статтею Закону.  
Також апелянтом зазначено, що під час проведення переговорів 05.08.2020 зверталася увага позивача на необхідність надання документів для підтвердження відповідності учасника встановленим вимогам ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, довідки довільної форми. Однак, позивачем не оприлюднено такі документи.
В апеляційній скарзі апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що оскаржуване рішення від 13.07.2021 було отримано ним 13.08.2021, на підтвердження чого до апеляційної скарги додано копію конверту, в якому надійшла копія оскаржуваного рішення, та роздруківку поштового трекінгу відстеження з сайту "Укрпошта".
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2021 справу №    910/13486/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка   Г.П., Агрикової О.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №    910/13486/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/13486/20, розгляд справи призначено на 25.11.2021 о 15 год 00 хв. 
Позиції учасників справи.
19.11.2021 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача 1, в якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін.  
Разом з відзивом на апеляційну скаргу позивачем подано клопотання про поновлення строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, яке обґрунтоване тим, що позивач не отримував ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 про відкриття апеляційного провадження у даній справі.
Розглянувши вказане клопотання колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення вказаного клопотання, у зв`язку з тим, що ухвала Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 була повернута апеляційному суду з відміткою про невручення поштового відправлення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною у відправленні адресою. Враховуючи вказані обставини колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе поновити позивачу строк на подачу відзиву на апеляційну скаргу та прийняти поданий позивачем відзив на апеляційну скаргу до розгляду.
Заперечуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає саме у учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем. До цього моменту ненадання зазначених документів не може бути підставою для не повернення забезпечення цінової пропозиції, а відтак і направлення вимог про настання гарантійного випадку з підстав ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Явка представників сторін.
Представник відповідача 1 у судовому засіданні 25.11.2021 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд задовольнити вимоги апеляційної скарги, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Представник позивача у судовому засіданні 25.11.2021 проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив апеляційний господарський суд залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача 1, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.
Відповідач 2 участь свого представника у судовому засіданні 25.11.2021 не забезпечив, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений у встановленому чинним процесуальним законом порядку.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Згідно п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що явка повноважних представників сторін у судове засідання не визнавалася судом обов`язковою та з огляду на наявність в матеріалах справи доказів належного повідомлення відповідача 2 про дату, час і місце проведення судового засідання, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про розгляд справи без участі відповідача 2 (його представника).  
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 16.07.2020 відповідачем 2 (далі - замовник) на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне): лот 1. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 2. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 3. (09134200-9) дизельне паливо    (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 4. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0).
Пунктом 9.1 Тендерної документації визначено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимоги постанови Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.
Згідно з п. 9.3 Тендерної документації розмір забезпечення цінової пропозиції по лоту 3 - 792    000 грн 00 коп; по лоту 4 - 3    498    000 грн 00 коп.
Строк дії забезпечення цінової пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції (п. 9.4 Тендерної документації).
Відповідно до п. 9.7 Тендерної документації забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі:
- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;
- не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни;
- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.
Пунктом 12.3 Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема якщо документи цінової пропозиції підписує не курівник, а уповноважена ним особа, яку уповноважено під час проведення процедури закупівлі підписувати документи цінової пропозиції, скановану довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи цінової пропозиції, а також сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:
- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу , яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;
- учасник процедури закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з замовником/не співпрацював з замовником. У разі не виконання зобов`язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.
Згідно з п. 12.4 Тендерної документації після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті    17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема наступні документи на підтвердження вимогам, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі":
- довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено часником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
ТОВ "Фрагрант" виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно тендерної документації подало тендерну пропозицію по Лоту 3 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) очікуваною вартістю 26   400   000,00 грн з ПДВ та по Лоту 4 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) очікуваною вартістю 116   600   000,00 грн з ПДВ.
27.07.2020 АТ "ПУМБ" (гарант) надано Банківську гарантію №   КІЕG287981708, відповідно до якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 3 - 792   000,00 грн протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також, 27.07.2020 АТ "ПУМБ" (гарант) надано Банківську гарантію №   КІЕG287981709, відповідно до якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 4 - 3   498   000,00 грн протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зобов`язання гаранта за гарантією № КІЕG287981708 припиняються на підставі: сплати Бенефіціару загальної суми цієї гарантії; закінчення строку на який видана гарантія; відмови Бенефіціара від своїх прав за гарантією; закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури; відкликання цінової пропозиції Принципалом до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Підстави припинення зобов`язань за Банківською гарантією №КІЕG287981709 повністю дублюють передбачені за Банківською гарантією №КІЕG287981708.
Гарантії набувають чинності 27.07.2020 і діють по 09.12.2020 включно.
Позивач стверджує, що ці гарантії цілком і автоматично втрачають свою силу після закінчення строку їх дії, незалежно від того, чи були вони позивачу повернуті чи ні. За твердженням позивача зобов`язання за цими гарантіями припинилися у зв`язку з закінченням строку, на який вони були видані.
Вказані банківські гарантії видані у вигляді електронних документів, скріплених КЕП банка-гаранта шляхом накладення КЕП в програмному комплексі "M.E.doc".
Згідно рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом № 75/407/2 від 31.07.2020, найбільш економічно вигідною пропозицією щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) паливо дизельне чотири лоти визначено:
За лотами 1 та 2 - ТОВ "Альянс Енерго Трейд";
За лотами 3 та 4 - ТОВ "Фрагрант".
Рішенням засідання тендерного комітету вирішено робочій групі тендерного комітету Міноборони провести 05.08.2020 о 09:45 переговори з ТОВ "Фрагрант" щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) за Лотами 3 та 4.
За результатами проведення переговорів членами робочої групи Тендерного комітету запропоновано Товариству (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 05.08.2020 № 75/407/4) у термін до 10:15 06.08.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (відповідно до вимог підпункту 7 пункту 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) зокрема довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотами 3 та 4 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів.
Документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені.
Далі, спірним рішенням у формі протоколу від 07.08.2020 № 75/407/5, тендерним комітетом Міністерства оборони України стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі прийнято рішення пунктом 2 якого передбачено:
- відповідно до вимог п. 6 та 7    ч. 1 ст. 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відхилити цінову пропозицію ТОВ "Фрагрант" за лотами 3 та 4, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не усунення учасником недоліків у поданих ним документах, протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. У визначений термін ТОВ "Фрагрант" не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу виправлені  документи, до яких були зроблені зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотами 3 та 4 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни    за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та цінову пропозицію за результатами переговорів.
Пунктом 3 вказаного Протоколу вирішено не повертати ТОВ "Фрагрант" забезпечення цінової пропозиції по Лотах 3 та 4, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
У подальшому з ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна", як з учасником визнаним переможцем по Лоту 3, укладено Договір від 27.08.2020 №286/1/20/57, та з ТОВ "Люкс країна", як з учасником визнаним переможцем по Лоту 4, укладено Договір від 26.08.2020 № 286/1/20/56 про постачання за державні кошти та для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення.
Спір між сторонами у даній справі виник у зв`язку з наявністю або відсутністю підстав для визнання незаконним та скасування рішення відповідача 1, прийнятого 07.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, та визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020, видані АТ "ПУМБ", у зв`язку з укладанням відповідачем 1 договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено    Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля   - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Вимогами    ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
В оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони передбачено, що одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, що було виконано позивачем та підтверджується двома банківськими гарантіями: по лоту 3- KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті    6, пунктом 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої    статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Так, Протоколом № 75/407/5 від 07.08.2020 засідання тендерного комітету Міністерства оборони України з питань закупівель товарів, робіт і послуг, згідно пунктів 6 та 7    частини 1    статті 4 Закону України від 12.05.2016 року № 1356-VІІI "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", було відхилено цінову пропозицію ТОВ "Фрагрант" щодо закупівлі.
При цьому, в даному протоколі, зокрема, зазначено, що ТОВ "Фрагрант" не надав та    не завантажив в електронну систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених    статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності відхилення цінової пропозиції ТОВ "Фрагрант" як учасника торгів переговорної процедури, з огляду на таке. 
Як вбачається із приписів ч. 3 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному абзацом сімнадцятим частини третьої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.
Міністерство оборони України щодо особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану керується    Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" № 1356-VIII від 12.05.2016.
Частинами 1, 2 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до    Закону України "Про публічні закупівлі"    з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Згідно з п. 3 ч. 15    ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони"    забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених    статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Тобто, в даному випадку спеціальним законом були передбачені особливі випадки не повернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме учаснику публічних торгів, замовником в процесі закупівлі товарів яких є Міністерство оборони України, в той же час, як    Законом України "Про публічні закупівлі" були передбачені випадки неповернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме переможцем публічних торгів у зв`язку з ненаданням у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Враховуючи, що закупівля замовниками, зазначеними у ч. 1 ст. 2   Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" здійснюється саме відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів апеляційного господарського суду враховує ч. 3    ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до якої законодавцем було передбачено, що спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених  пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та ч. 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає        документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ        до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3 , 5, 6 і 8 ч. 1 цієї статті.
Тобто, законодавцем було чітко визначено перелік документів, які, відповідно до    ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"    надаються виключно переможцем процедури закупівлі, яким відповідач у даному випадку не є.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, та враховуючи вищевикладені норми закону, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що обов`язок надання документів, передбачених    пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає саме у учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем. До цього моменту не надання зазначених документів не може бути підставою для не повернення забезпечення цінової пропозиції.
Зважаючи на викладене, відхилення Міністерством оборони України цінової пропозиції позивача з підстав не надання та не завантаження в електронну систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених  ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" є такими що не відповідає нормам чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, у зв`язку з чим є незаконними.
Відтак, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність позивачем відповідно до вимог чинного законодавства факту порушення його прав (інтересу) при постановленні тендерним комітетом замовника оскаржуваного рішення, оформлених протоколом від 07.08.2020 №75/407/5, у зв`язку з чим підлягає задоволенню вимога шляхом визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства оборони України в частині прийняття 07.08.2020 у формі протоколу скасувати рішення Міністерства оборони України в частині прийняття  07.08.2020 у формі протоколу, яке прийняте на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4 (п.2 рішення/протоколу) та щодо не повернення забезпечення цінової пропозиції за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA-2020-07-16-006663-с за лотами 3 та 4 (п. 3 рішення/протоколу).
Щодо позовних вимог в частині визнання такими, що не підлягають виконанню банківських гарантій по лоту 3 - KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4 - KIEG287981709 від 27.07.2020, видані АТ "ПУМБ", колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1 ст. 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Згідно зі ст.ст. 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.
Положеннями ст. 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Позивачем на користь Міноборони оформлено банківські гарантії по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020 року, які видані АТ "ПУМБ". Вказані гарантії набувають чинності 27.07.2020 та діють по 09.12.2020 включно.
Відповідно до змісту банківських гарантій по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020, визначені підстави припинення зобов`язання Гаранта за цими Гарантіями, зокрема, укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури.
Як слідує з матеріалів справи, Міноборони, як Замовником процедури закупівлі та ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна", як з учасником визнаним переможцем по Лоту 3, укладено Договір від 27.08.2020 №286/1/20/57, та з ТОВ "Люкс Країна", як з учасником визнаним переможцем по Лоту 4, укладено Договір від 26.08.2020 № 286/1/20/56 про постачання за державні кошти та для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення.
Відтак, зобов`язання за спірними банківськими гарантіями  по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020 припинено на підставі п.5 банківської KIEG287981708 від 27.07.2020 та п. 5 KIEG287981709 від 27.07.2020.
Крім того, відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Як вказано вище, спірні гарантії набувають чинності 27.07.2020 та діють по 09.12.2020 включно, тобто станом на час прийняття рішення у справі 13.07.2021 строк їх виконання закінчився.
Разом з цим, згідно змісту спірних банківських гарантій визначено, що ці гарантії цілком і автоматично втрачають свою силу після закінчення строку їх дії, незалежно від того, чи були вони повернуті позивачу чи ні. Зобов`язання позивача по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.
Враховуючи встановлені обставини справи у взаємозв`язку з вказаними  нормами цивільного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського сдуу про обґрунтованість позовних вимог щодо визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020  та по лоту 4-KIEG287981709  від 27.07.2020, видані АТ "ПУМБ" з підстав укладення договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури (ТОВ Торговий Дім "Сокар" та ТОВ "Люкс Країна") та з підстав закінчення строку їх дії.
У зв`язку з наведеним, доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття постанови у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/13486/20 ухвалене у відповідності до норм чинного законодавства, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Судові витрати.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/13486/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/13486/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/13486/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.12.2021.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                О.В. Агрикова