ПОСТАНОВА
Іменем України
 
08 грудня 2021 року
м. Київ       
справа № 661/1027/18
провадження № 51-1283 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 листопада 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018230070000174, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокаїри Бериславського району Херсонської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України.  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;
- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18 січня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20 травня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 
18 січня 2018 року, близько 05 год, перебуваючи біля кафе «Черемшина» по 
вул. Заводській в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу ОСОБА_8 , всупереч її волі, вступив з останньою у статеві зносини із застосуванням до неї фізичного насильства, яке виразилось у поваленні потерпілої на землю та здавлюванні рукою шиї, що заподіяло їй легкі тілесні ушкодження.
Повторно, 18 січня 2018 року, близько 06 год 10 хв., перебуваючи на пустирі в 10 м від автобусної зупинки громадського транспорту, розташованої біля перехрестя вулиць Першотравневої та Миколи Букіна в місті Нова Каховка Херсонської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу ОСОБА_9 , всупереч її волі, вступив з останньою у статеві зносини із застосуванням до неї фізичного насильства, яке виразилось у поваленні потерпілої на землю та здавлюванні рукою шиї, що спричинило їй легкі тілесні ушкодження.
Повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, продовжуючи свої протиправні дії, одразу після зґвалтування 
ОСОБА_9 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи здавлювати їй шию, застосовуючи таким чином фізичне насильство, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, заподіявши такими своїми діями потерпілій легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад її здоров`я.
Повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 КК України, 18 січня 2018 року, близько 06 год 45 хв., перебуваючи на пустирі між вулицями Миколи Букіна та Довженка, в 15 м від кафе «Роджер», біля перехрестя вулиць Горького та Миколи Букіна в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу ОСОБА_10 , всупереч її волі, вступив з останньою у статеві зносини із застосуванням до неї фізичного насильства, яке виразилось у поваленні потерпілої на землю та здавлюванні рукою шиї, що спричинило їй легкі тілесні ушкодження.
Повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, продовжуючи свої протиправні дії, одразу після зґвалтування ОСОБА_10 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи здавлювати їй шию, застосовуючи таким чином фізичне насильство, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, заподіявши такими своїми діями потерпілій легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад її здоров`я.
Повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 КК України, продовжуючи свої протиправні дії, одразу після задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи здавлювати шию ОСОБА_10 , застосовуючи таким чином фізичне насильство, вступив з потерпілою у статеві зносини всупереч її волі.
Після зґвалтування ОСОБА_10 , продовжуючи здавлювати шию потерпілої, застосовуючи таким чином фізичне насильство, умисно, керуючись корисливим мотивом, відкрито викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 4 646, 54 грн, чим спричинив їй матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що суди в порушення положень статей ст. 167, 169, 208, ч. 7 ст. 236 та ч 5 ст. 171 КПК України, відповідно до яких вилучені під час обшуку ОСОБА_7 та оглядів місця події речі є тимчасово вилученим майном, що підлягає  поверненню особі у якої воно було вилучено, якщо ухвалою слідчого судді на нього не був накладено арешт. Однак, ні слідчий, ні прокурор не зверталися до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на вказане майно, що тягне визнання речових доказів недопустимими доказами. Враховуючи похідний характер висновків експертиз № 36, № 22-ц, № 21-ц, № 72, № 576 МТ, предметом дослідження яких були вилучені речі, вказані висновки не можуть бути покладені в обгрунтування винуватості ОСОБА_7 , оскільки є недопустимими доказами. Вказує, що відповідно до висновків експертиз № 4, 5, 35 на тілі потерпілих не виявлено біологічних слідів обвинуваченого. Посилається на неповноту судового розгляду, що полягає у не проведенні молекулярно-генетичних експертиз з метою встановлення генетичних ознак зразків крові та слини відібраних у ОСОБА_7 та потерпілих. Також стверджує, що судом першої інстанції не досліджено відеозаписи до протоколів вчинення слідчим процесуальних дій. За наведених обставин вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не доведена «поза розумним сумнівом». Стверджує, що в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів дійшла до наступних висновків.
Згідно ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
При цьому висновок про те, чи закон про кримінальну відповідальність іншим чином поліпшує становище особи, необхідно робити лише в контексті фактичних обставин справи щодо конкретного діяння вчиненого особою.
Як встановлено у вироку місцевого суду в межах висунутого обвинувачення за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вчинив зґвалтування, вчинене повторно, тобто гетеросексуальні статеві зносиниіз застосуванням фізичного насильства, а також  задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вступивши з потерпілими в аногенітальний контакт із застосуванням фізичного насильства.
На час вчинення ОСОБА_7 злочинів кримінальна відповідальність за такі дії була передбачена ч. 2 ст. 152 КК України як зґвалтування, та ч. 2 ст. 153 КК України як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року).
Разом з тим, на час ухвалення місцевим судом 20 листопада 2020 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а також на час перегляду 20 травня 2021 року вказаного вироку в апеляційному порядку положення статей 152, 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року. 
Після внесення змін до вказаних статей їх норми набули такого змісту: 
ч. 1 ст. 152 КК України – вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування); 
ч. 1 ст. 153 КК України – вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
Що стосується норми ст. 152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб). Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст. 152 КК України розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.
Тобто деякі дії, що до внесення змін Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року кваліфікувалися за ст. 153 КК України, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України (як, наприклад, вступ в аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).
А тому зміна диспозицій статей 152 та 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки – криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Що стосується санкцій ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України, то вони після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року змін не зазнали.  
Разом із тим, при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.
Так, після внесення відповідних змін склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення.
Тобто дії ОСОБА_7 , що пов`язані із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, що полягали у вступі з потерпілими  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в аногенітальний контакт із застосуванням фізичного насильства, відповідно до змін внесених Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, за своїм обсягом, згідно з пред`явленим обвинуваченням не утворюють складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, а підлягають кваліфікації за 
ч. 2 ст. 152 КК України.
Крім цього, дії ОСОБА_7 , які згідно з попередніми редакціями ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України були кваліфіковані за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, з точки зору нової редакції вказаних правових норм (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися лише як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого порівняно з попередньою правовою конструкцією.
З огляду на викладене, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року).
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, які за результатами перевірки вироку місцевого суду були залишені без належної перевірки суду апеляційної інстанції, неможливо усунути в касаційному порядку, оскільки правильність застосування щодо ОСОБА_7 закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку залежить від наявності у його діях єдиного умислу, який може бути встановлений шляхом перевірки фактичних обставин кримінального провадження, визнаного місцевим судом доведеним обсягу обвинувачення, що не належить до повноважень суду касаційної інстанції. 
Така позиція колегії суддів узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 07 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17, провадження № 51-1416 кмо 20).
Таким чином, при здійсненні провадження апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування оскаржуваної ухвали і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Як передбачено ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_6  підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
З огляду на скасування ухвали апеляційного суду із вказаних підстав, інші доводи касаційної скарги захисника необхідно перевірити в суді апеляційної інстанції.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень, з метою запобігання ризикам, передбачених ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7  запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 05 лютого 2022 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3