ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року                                                                                                        
м. Київ
 
справа № 639/3154/18
провадження № 51-1740 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                        ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 січня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 березня 2021 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, частинами 2, 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 299 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 299 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; 
- ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати посади чи займатись певною діяльністю;
- ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 22 березня 2018 року по 02 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , проживаючи з листопада 2015 року разом зі співмешканкою ОСОБА_8 та її малолітніми дітьми ОСОБА_9 , 2005 року народження, ОСОБА_10 , 2011 року народження, за адресою: АДРЕСА_2 , з січня 2016 року до 08 серпня 2017 року з метою задоволення своєї статевої пристрасті за рахунок дитини систематично вчиняв розпусні дії, які відносяться до непристойних та викликають статеве збудження, стосовно малолітньої ОСОБА_9  
08 серпня 2017 року у нічний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_9 , з погрозою застосування фізичного насильства за допомогою наявного у нього пістолета, який не є вогнепальною зброєю, у присутності своєї співмешканки ОСОБА_8 двічі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом з малолітньою ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_7 22 березня 2018 року приблизно о 08:30, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , умисно жорстоко повівся з двома кішками, які мешкали в сім`ї Полушкіних, що призвело до загибелі тварин.
Цього ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою, приблизно о 09:00, погрожуючи ножем ОСОБА_11 , 1946 року народження, яка через хворобу не могла самостійно пересуватись, заклеїв їй рота липкою стрічкою, перевернув її на живіт, зв`язав пластиковими хомутами руки та, використовуючи її безпорадний стан і свою фізичну перевагу над нею, всупереч волі останньої, вступив з потерпілою у статеві зносини. 
Продовжуючи свої злочинні дії, приблизно з 12:30 до 13:00 ОСОБА_7 , діючи умисно, після того, як заклеїв рот та зв`язав руки ОСОБА_11 , залишив останню у лежачому положенні у ліжку її спальної кімнати, з виключенням її можливості вільно обирати місце свого знаходження та пересування. ОСОБА_7 утримував ОСОБА_11 у такому положенні, допоки зазначені дії не почала припиняти ОСОБА_8 , яка саме в той час прийшла додому та помітила, що її мати була позбавлена волі.
В подальшому ОСОБА_7 , бажаючи завадити ОСОБА_8 звільнити її матір, діючи з метою незаконного позбавлення волі двох осіб, застосовуючи психологічний вплив та свою фізичну силу, використовуючи наявні у нього кухонний ніж та пластикові хомути, спочатку, з погрозою застосування ножа залякав ОСОБА_8 , а потім зв`язав зазначеними хомутами руки та ноги останньої, позбавивши її можливості вільного пересування та обирати місце свого знаходження.
Приблизно о 14:00 того ж дня ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 вийшов із квартири, самостійно звільнилась від пластикових хомутів на руках і ногах та, звільнивши свою матір, повідомила поліцію про вчинені ОСОБА_7 дії.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 – закрити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що: 
- висновки суду першої інстанції ґрунтуються на суперечливих і неправдивих показаннях свідків та потерпілих, які обмовили його підзахисного; 
- винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів не доведена поза розумним сумнівом, а доказам сторони обвинувачення не надано належної оцінки;
- висновки експертиз не підтверджують винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованих злочинах;
- суд першої інстанції порушив презумпцію невинуватості, поклавши на сторону захисту обов`язок надати докази на підтвердження своїх позицій; 
- протоколи огляду місця події складені з порушенням вимог КПК України;
- частина речових доказів не відкривалась безпосередньо ОСОБА_7 , що свідчить про їхню недопустимість;
- суд апеляційної інстанції в порушення ст. 404 КПК України не дослідив повторно докази, розглянув справу формально, викладених в апеляційних скаргах доводів належним чином не спростував та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.  
За змістом касаційної скарги з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:
- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на недопустимих доказах і суперечливих показаннях потерпілих;
- суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про додатковий допит свідка ОСОБА_12 ;
- допит свідка в суді першої інстанції відбувався без видалення із зали судових засідань іншого свідка;
- обвинувальний акт складений з порушеннями ст. 291 КПК України, ОСОБА_7 пред`явлено неконкретне обвинувачення, чим, на його думку, було порушено право на захист; 
- висновки ветеринарної експертизи ґрунтуються на припущеннях;
- частина речових доказів не була відкрита стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим вони є недопустимими; 
- суд першої інстанції поклав на сторону захисту обов`язок доказування та не надав йому достатньо часу для підготовки до судових дебатів;
- клопотань про колегіальний розгляд справи в суді першої інстанції він не подавав, заміна суддів під час судового розгляду здійснювалась безпідставно;
- у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення групи прокурорів і слідчих та про об`єднання справ в одне провадження, а також немає печаток на процесуальних документах.
Крім того, засуджений указує на те, що суд апеляційної інстанції: 
- не розглянув його клопотання про повторне дослідження доказів; 
- здійснив апеляційний розгляд справи неповноважним складом суду;
- формально підійшов до розгляду апеляційних скарг, не перевірив належним чином викладених в них доводів, в тому числі, щодо недопустимості протоколів огляду місця події від 22 березня 2018 року, 18 квітня 2018 року, 24 квітня 2018 року, а також щодо здійснення проти нього протиправних дій – фізичного і психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів та непроведення ефективного розслідування за його заявою. 
Позиції учасників судового провадження
         Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Частиною 2 ст. 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу. 
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого в повній мірі не дотримався з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 299, ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 146 КК України, та призначив за вказаними нормами кримінального закону відповідне покарання.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_13 подали апеляційні скарги, в яких із наведенням відповідних обґрунтувань просили скасувати оскаржуване судове рішення, а кримінальне провадження – закрити у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу кримінальних правопорушень.
Так, в обґрунтування своїх вимог захисник та обвинувачений посилались на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, в тому числі, на недоведення поза розумним сумнівом у діях ОСОБА_7 ознак інкримінованих кримінальних правопорушень. Зазначали про те, що протоколи огляду місця події та предметів від 22 березня 2018 року, 18 квітня 2018 року, 24 квітня 2018 року були складені без дотримання вимог кримінального процесуального закону; речові докази, вилучені під час проведення вказаних слідчих дій, зібрані та оформлені з порушенням КПК України. Також посилались на те, що під час досудового розслідування частина речових доказів не була відкрита стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, а висновки експертів не містять чітких відповідей на поставлені питання та ґрунтуються на припущеннях. Обвинувачений також указував на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні ряду клопотань, не надав достатньо часу для підготовки до судових дебатів та ухвалив вирок, який ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілих. Крім того, ОСОБА_7 зазначав про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів ведення слідства та неефективність розслідування скарг з цього приводу. Водночас обвинувачений у поданій апеляційній скарзі з доповненнями до неї просив суд апеляційної інстанції повторно дослідити докази, допитавши потерпілих, свідків та призначивши експертизу.
Однак суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, належним чином усіх доводів апеляційних скарг захисника та засудженого не перевірив, не навів переконливих мотивів для їхнього спростування та не зазначив підстави, через які залишив їх без задоволення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо недопустимості доказів - протоколів огляду місця події від 22 березня 2018 року, 18 квітня 2018 року, 24 квітня 2018 року, які, на їхню думку, були складені з порушеннями статей 100, 104, 105, 106, 107, 223, 234, 237 КПК України; щодо невідкриття ОСОБА_7 в порядку ст. 290 КПК України частини речових доказів по справі.
Сторона захисту звертала увагу на те, що речові докази – пістолет і ніж були вилучені більше ніж через місяць після затримання ОСОБА_7 з тієї квартири, яка вже раніше оглядалась працівниками поліції, і такі речові докази не були виявлені.
Проте суд апеляційної інстанції зазначену обставину також належним чином не перевірив.
Крім того, під час апеляційного перегляду залишились без належної оцінки доводи апеляційних скарг щодо застосування до ОСОБА_7  під час досудового розслідування тиску з боку працівників поліції та непроведення ефективного розслідування за його заявою, які, зокрема, стосувались того, що при розслідуванні кримінального провадження за скаргою ОСОБА_7 він не був залучений в якості потерпілого, не був допитаний за обставинами скарги, не були перевірені доводи його скарги стосовно ймовірної причетності всіх названих ним осіб.
Що стосується доводів засудженого, висловлених у касаційній скарзі, про те, що суд апеляційної інстанції залишив не розглянутим його клопотання щодо повторного дослідження доказів, зокрема, допиту потерпілих, свідків, призначення експертизи, то Суд уважає за необхідне зазначити про таке.
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду України № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими.
Як убачається із прослуханого технічного запису судового засідання від 08 грудня 2020 року, суд апеляційної інстанції вирішив клопотання обвинуваченого про витребування з суду першої інстанції архівної копії технічного запису судового засідання від 13 березня 2019 року. У наступному судовому засіданні, яке відбулось 02 березня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на розгляді його клопотань про повторне дослідження доказів, проте, згідно з технічним записом, суд апеляційної інстанції дане питання не обговорив із учасниками провадження та залишив його невирішеним, допустивши таким чином порушення ч. 3 ст. 404 КПК України.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції, маючи процесуальні можливості, не здійснив з достатньою повнотою ретельної перевірки усіх доводів апеляційних скарг захисника й обвинуваченого та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тому касаційні скарги захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції – скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в їхніх апеляційних скаргах, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.     
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3