ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8457/21 Справа № 215/1498/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Науменко Я. О. Суддя у 2-й інстанції - Лаченкова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року                 
Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі: 
головуючого         -        Лаченкової О.В.
суддів          -        Городничої В.С., Петешенкової М.Ю.
розглянула у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи 
апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Суха Балка",
на рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року,
по справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Суха Балка", треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства "Суха Балка", Міська організація Незалежної профспілки гірників України м.Кривого Рогу про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:
       В березні 2021 року до Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов позов  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Суха Балка", треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства "Суха Балка", Міська організація Незалежної профспілки гірників України м.Кривого Рогу про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він з 26 липня 2001 року працював на різних посадах на шахті «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка». Останньою займаною посадою була посада підривника 4 розряду дільниці №34 з повним робочим днем в підземних умовах з 04 липня 2013 року. Позивач є членом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка». На підставі наказу т.в.о. генерального директора ПрАТ «Суха Балка» від 29 січня 2021 року позивача було звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за п.2 ст.40 КЗпП України. Із вказаним наказом позивач не погоджується та вважає, що його було видано з порушенням норм чинного в Україні законодавства та на підставі невірно встановлених відповідачем обставин. Видачі зазначеного наказу передувала видача наказу №021-Д від 05.01.2021, в якому зазначається про необхідність вжиття певних процедур для документального оформлення звільнення позивача, оскільки він показав незадовільні знання з охорони праці. Таким чином, висновок відповідача про невідповідність позивача займаній посаді ґрунтується на незадовільних знаннях з охорони праці. Законодавством не передбачено розірвання трудового договору у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді через незадовільні знання з охорони праці. Пункт 2 ст. 40 КЗпП України як підставу розірвання трудового договору передбачає невідповідність за станом здоров`я або кваліфікацією. Незадовільний рівень знання з охорони праці не можна ототожнювати з поняттям недостатності кваліфікації. Рішення щодо відповідності чи невідповідності працівника займаній посаді приймає атестаційна комісія, яка створюється на підприємстві, яка формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. Однак профспілка не була повідомлена про створення атестаційної комісії та не включена до її складу. У випадку з позивачем не було проведення атестаційної комісії, а мала місце щорічна перевірка знань працівників виключно з питань охорони праці, яка не надає права роботодавцю визначити відповідність чи невідповідність працівника займаній посаді, що у свою чергу не може бути підставою для звільнення працівника у зв`язку з невідповідністю займаній посаді. Крім того, під час проведення щорічної перевірки знань з охорони праці було допущено порушень, які істотно вплинули на результати відповідної перевірки, зокрема: відповідач завчасно не вжив заходів для оприлюднення відповідних планів-графіків, що зашкодило позивачу в належній та тривалій підготовці; при здійсненні перевірки знань позивача представника профспілки, членом якої є позивач, допущено не було; позивачу не було забезпечено можливість на вивчення предмета протягом не менше 30 годин. Позивач має належні знання з охорони праці, що підтверджується тим, що він майже 10 років працює на підприємстві відповідача і щороку успішно проходить перевірку знань з охорони праці та окремо навчався у ТОВ «ЦТОГ», де 25.06.2019 комісія встановила наявність у нього відповідних знань. Відповідач за згодою на розірвання з позивачем трудового договору звертався лише до первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка», членом якої є позивач, та яка відмовила відповідачу у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, обґрунтувавши свою відмову з посиланням на обставини та норми законодавства, про що надіслала 28.01.2021 лист відповідачу. Відповідач не тільки невірно встановив обставини, а й припустився серйозних порушень трудового законодавства в частині додержання процедури звільнення, що дає підстави для висновків про незаконність звільнення позивача, підставою чого має стати поновлення його на роботі та стягнення середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу.
       Рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка»; Міська організація Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу; про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено повністю.
Визнано незаконним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» Лопатіна С.В. №19-ОС від 29 січня 2021 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Приватному акціонерному товаристві «Суха Балка» на посаді підривника 4 розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» (місцезнаходження: 50029, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Конституційна, буд.5) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 січня 2021 року по 24 червня 2021 року, що становить 67960 (шістдесят сім тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень 88 коп. з відрахуванням із зазначеної суми обов`язкових податків та платежів.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» (місцезнаходження: 50029, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Конституційна, буд.5) на користь держави 908 (дев`ятсот вісім) гривень судового збору.
Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення на його користь середньої заробітної плати за один місяць.
       В апеляційній скарзі Приватне акціонерне товариство "Суха Балка" просить скасувати рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.06.2021 року по справі № 215/1498/21 повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
       Відзивів на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Суха Балка" на рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року від інших учасників справи до суду не надходило.
       Оскільки апеляційним судом у складі колегії суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень у справі, то справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, а копія судового рішення у такому разі надсилається у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 272 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Судом першої інстанції встановлено, що згідно із записами в трудовій книжці, позивач ОСОБА_1 26 липня 2011 року був прийнятий на шахту «Ювілейна», дільниця №26 підземним гірником 1 розряду з повним робочим днем в підземних умовах. 30.09.2011 переведений підземним люковим 3 розряду з повним робочим днем в підземних умовах шахти «Ювілейна», дільниця №26. 04 липня 2013 року переведено підривником 4 розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем в підземних умовах. 
Позивач є членом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка», що підтверджується копією довідки від 01.02.2021 та витягу з протоколу №1 засідання позачергової виборчої конференції ППО НПГУ ПрАТ «Євраз Суха Балка» від 27.09.2016.
Згідно із копією протоколу №252 від 25.06.2019 засідання комісії з перевірки знань із питань охорони праці ОСОБА_1 знає законодавчі і нормативно-правові акти з охорони праці, гігієни, надання першої допомоги потерпілим при нещасних випадках, електробезпеки, пожежної безпеки.
Відповідно до наказу №021-Д від 05.01.2021 «Про звільнення» підривника дільниці №34 ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з незадовільними знаннями у питаннях охорони праці. 04.01.2021 його ознайомлено з наказом про відсторонення від роботи та запропоновані вакантні посади, робота на яких не пов`язана з підземними умовами. Від запропонованих вакансій ОСОБА_1 відмовився.
06.01.2021 ПрАТ «Суха Балка» звернулось із поданням про розірвання трудового договору із членом профспілкової організації до незалежної профспілки гірників України.
28.01.2021 незалежна профспілка гірників України ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» надала генеральному директору ПрАТ «Суха Балка» лист, відповідно до якого вважають подання на звільнення ОСОБА_1 необґрунтованим та безпідставним та не згодні з розірванням трудового договору.
На підставі наказу №19-ОС т.в.о. генерального директора ПрАТ «Суха Балка» від 29 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за п.2 ст.40 КЗпП України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Частинами другою, третьою статті 14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.
Згідно з частиною статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
Постановою Кабінету Міністрів України №294 від 13.03.2002 затверджено Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств (далі – Положення), яке визначає особливості дисциплінарної відповідальності працівників гірничих підприємств за порушення гірничого законодавства. Дія цього Положення поширюється на підприємства, діяльність яких підпадає під сферу дії статті 2 Гірничого закону України.
Пунктом 4 Положення визначені обов`язки працівників, зокрема:
1) своєчасно і в повному обсязі виконувати покладені на нього обов`язки, постійно підвищувати свою кваліфікацію;
2) знати і неухильно дотримуватись вимог правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт, правил технічної експлуатації, виробничої санітарії, протипожежної безпеки, нормативно-правових актів з охорони праці, а також посадових інструкцій;
3) проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт.
Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою, тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі – Типове положення).
Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.
Відповідно до пункту 2.3. Типового положення зміст та обсяг предмета "охорона праці" для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, визначаються типовим навчальним планом і типовою навчальною програмою з предмета "охорона праці", що затверджуються МОН та погоджуються Держпраці.
При цьому теоретична частина предмета "охорона праці" вивчається обсягом не менше 30 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації – не менше 15 годин. Специфічні питання охорони праці для конкретних професій мають вивчатися в курсах спеціальних та загальнотехнічних дисциплін – з метою поєднання технологічної підготовки з підготовкою з охорони праці, а робочі навчальні програми цих дисциплін повинні включати відповідні питання безпеки праці.
Теоретична частина предмета "охорона праці" під час професійної підготовки працівників для виконання робіт, які не належать до переліку робіт з підвищеною небезпекою, вивчається в обсязі не менше 10 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації – не менше 8 годин.
Обсяг годин предмета "охорона праці" не може зменшуватись під час розробки робочих навчальних планів і програм.
Пунктами 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.7, 3.8, 3.9 Типового положення передбачено, що працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.
На підприємствах на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розробляються і затверджуються відповідні положення підприємств про навчання з питань охорони праці, а також формуються плани-графіки проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, які мають бути оприлюднені роботодавцем.
Організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи.
Навчання з питань охорони праці в частині організації навчального процесу (матеріально-технічне забезпечення, формування навчальних груп, розробка навчально-тематичних планів і програм, форм навчальної документації та порядок їх ведення тощо) здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства.
Перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації.
Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків.
Перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі – комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник.
До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання.
Згідно з пунктом 4.3 Типового положення спеціальне навчання з питань охорони праці проводиться роботодавцем на підприємстві за навчальними планами та програмами, які розробляються з урахуванням конкретних видів робіт, виробничих умов, функціональних обов`язків працівників і затверджуються наказом (розпорядженням) роботодавця.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання відповідачем зазначених вище вимог закону та нормативно-правових актів, а саме: видання наказів про встановлення порядку проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядку отримання консультацій, необхідної літератури, проходження інструктажів тощо, про проведення щорічної перевірки знань з питань охорони праці, про затвердження навчальних планів та програмам для спеціального навчання з питань охорони праці, а також не надано оприлюднених роботодавцем планів-графіків проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці та доказів про створення та склад комісії щодо щорічної перевірки знань працівників з питань охорони праці і промислової безпеки.
Відповідно до пунктів 3.15, 3.16 Типового положення при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.
Як вбачається з матеріалів справи наказом №5409 від 29 грудня 2020 року «Про організацію проведення повторного навчання і перевірки знань з питань охорони праці і промислової безпеки по ш. «Ювілейна» і відсторонення від роботи» позивача ОСОБА_1 з 30.12.2020 відсторонено від роботи як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці та з 30.12.2020 по 31.12.2020 наказано провести йому перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії під головуванням начальника ш. «Ювілейна». 31.12.2020 організувати і провести у ОСОБА_1 комісійну перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії ш. «Ювілейна». На період навчання і перевірки знань визначити місце знаходження ОСОБА_1 в учбовому класі відділу охорони праці.
Тобто повторне навчання позивачу з охорони праці визначене вказаним наказом у один день, що суперечить вимогам Типового положення.
В Наказі №5424-Д від 31.12.2020 Про результати щорічної перевірки знань і відсторонення ОСОБА_1 від роботи зазначено, що останньому в період із 30 по 31 грудня 2020 року проведено повторне спеціальне навчання з питань охорони праці. 31.12.2020 при проведенні повторної комісійної перевірки знань із питань охорони праці під головуванням начальника ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 показав незадовільні знання.
Крім того, відповідно до виписки із графіку обліку робочого часу ОСОБА_1 останній 30.12.2020 та 31.12.2020 працював у другу зміну (а.с.80), що свідчить про недостатність надання йому часу на навчання (перед нічною зміною) та здачу ним іспиту після нічної зміни.
Пунктом 4 частини 1 статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є, серед іншого, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Суд першої інстанції прийшов вірно до переконання, що «невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі» - це об`єктивна нездатність працівника внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином, вчасно та якісно виконувати доручену роботу відповідно до посадових вимог; це неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов`язків за умови, що вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обов`язків; це документально підтверджена у встановленому законодавством порядку неможливість продовжувати виконання роботи за умови, що та робота потребує певної кваліфікації.
Аналізуючи наявні у справі докази суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем не дотримано у повній мірі порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та не надано доказів неякісного виконання робіт позивачем, неналежного виконання ним трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Позивачу після ознайомлення його із наказом про відсторонення від роботи, були запропоновані вакантні посади, робота на яких не пов`язана із підземними умовами, від яких ОСОБА_1 відмовився, про що зазначено у наказі №021-Д від 05 січня 2021 року та не оспорювалось позивачем.
Але враховуючи вище встановлені порушення відповідачем порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та за відсутності доказів щодо невідповідності позивача займаній посаді, є таким, що формально свідчить про дотримання відповідачем порядку звільнення позивача за п.2 ч.1 ст40 КЗпП України.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Верховний Суд вказав, що суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків (постанова від 30.05.2018 у справі № 297/3092/15-ц).
Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 №297/3092/15-ц, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився.
В той же час, стороною відповідача доказів неякісного виконання робіт, неналежного виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію, суду першої та апеляційної інстанцій не надано. Також відсутні докази, які б свідчили, що позивач на займаній посаді не якісно та не в повному обсязі виконував посадові обов`язки.
Окрім того, суд критично оцінює наказ №2430-Н від 01.07.2020, яким до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання покладених на нього обов`язків, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Як зазначив позивач у судовому засіданні в суді першої інстанції, про існування наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді догани він дізнався із відзиву відповідача. До цього від нього не відбиралось жодних письмових пояснень та його не ознайомлювали з даним наказом.
Із наказу, яким до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани, вбачається, що він винесений відповідачем лише на підставі доповідної записки заступника начальника відділку №34 шахти «Ювілейна» з поверхневим викладенням обставин, які не містять чіткого обґрунтування порушення позивачем трудових обов`язків.
Крім того, відповідачем не надано суду першої інстанції докази ознайомлення позивача із даним наказом.
Зазначене, на переконання суду першої інстанції, свідчить про те, що відповідачем при вирішенні питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не переслідувалась мета об`єктивного встановлення обставин ймовірного вчинення проступку.
Отже, звільнення позивача з роботи з таким формулюванням як «невідповідність займаній посаді» не підтверджена жодними належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до пункту 10 статті 247 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом        професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.
Пунктом 10 частини першої статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.
Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця установлено статтею 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 року і статтею 43 КЗпП України. У випадках, передбачених законодавством про працю, роботодавець для одержання згоди на розірвання з працівником трудового договору має внести до виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, відповідне обґрунтоване письмове подання. Виборний орган профспілки розглядає це подання відповідно до частини першої статті 39 Закону № 1045 та частини другої статті 43 КЗпП України у 15-денний строк у присутності працівника, на якого воно внесено. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
У відповідності до правової позиції, наведеної Верховним Судом України у постанові від 01.07.2015 у справі № 6-703цс15, рішення виборного органу первинної профспілкової організації щодо не надання згоди на розірвання трудового договору з працівником, відповідно до вимог ст. 57, 212 ЦПК України, є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення, й відповідно оцінюється ним наряду з іншими доказами у справі після перевірки фактичних обставин і підстав звільнення працівника.
Тобто, за змістом цих норм суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови, і не має права давати оцінку обґрунтованості самого рішення. І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору власник або повноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і таке звільнення суд визнає законним у разі дотримання інших установлених законодавством вимог для звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач є членом Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка» з вересня 2015 року.
Висновком Незалежної профспілки гірників України ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» вих.№86 від 28 січня 2021 року не погоджено розірвання трудового договору з позивачем відповідно до п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Вказану відмову суд першої інстанції вважає достатньо обґрунтованою, оскільки у висновку проаналізовано та чітко вказано, що фактично підставою для надання подання про звільнення ОСОБА_1 став протокол комісії з проведення перевірки знань з охорони праці, в якому визначено, що працівник не продемонстрував задовільних знань з охорони праці, який не може слугувати належною і достатньою підставою для звільнення працівника за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України. Зауважує, що безпосередньо порядок проведення перевірки працівника з охорони праці також містить значні суперечності із чинним законодавством (профспілку не залучили до складу комісії, до подання не надали протоколи відповідної комісії, з яких би вбачалась навчальна програма, порядок підготовки працівника до перевірки знань, перелік білетів та запитань, чітка вказівка на запитання, які були безпосередньо задані ОСОБА_1 , його відповідь на запитання, норми, якими керувалася комісія, надаючи оцінку відповіді тощо), що загалом ставить під сумнів висновки даної комісії.
Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.
З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.Отже, оскільки з посади підривника 4 розряду з повним робочим днем в підземних умовах позивача звільнено 29.01.2021 згідно з наказом від 29.01.2021 №19-ОС, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді підривника 4 розряду з повним робочим днем в підземних умовах ПрАТ «Суха Балка» необхідно з наступного дня після звільнення – 30.01.2021.
За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналіз системних приписів статті 235 КЗпП України, дає підстави дійти висновку про те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26.08.2020 року у справі № 501/2316/15-ц.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).Згідно з довідкою ПрАТ «Суха Балка» про середньоденний заробіток заробітна плата позивача склала: у листопаді 2020 року – 12222,61 грн. (фактична кількість відпрацьованих робочих днів – 19), у грудні 2020 року – 8688,30 грн. (фактична кількість відпрацьованих робочих днів – 13). Середньоденна заробітна плата позивача складає 653 грн. 47 коп., розмір середньомісячного заробітку складає 14049,61 грн..
Період вимушеного прогулу позивача складає з 30.01.2021 по 24.06.2021, де було 104 робочих днів.
Таким чином, середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу за період з 30.01.2021 по 24.06.2021 складає 67960 грн. 88 коп. (104 робочих дні х 653,47 грн. (середньоденна заробітна плата).Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).        Таким чином, ПрАТ «Суха Балка» як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язаний виплатити позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2021 по 24.06.2021 в сумі 67960,88 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Положеннями ст. 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При цьому, згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Задовольняючи позові вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції прийшов до правильного та обґрунтованого висновку, що матеріалами справи підтверджується, що відповідачем не дотримано порядку проведення навчання та перевірки знань позивача з питань охорони праці, невідповідності позивача займаній посаді, а також не враховано обґрунтовану відмову профспілкового органу на звільнення позивача, тому відповідачем належними та допустимими доказами не доведено правомірність звільнення позивача у зв`язку з невідповідністю його займаній посаді, а надані позивачем докази на підтвердження заявлених позовних вимог є належними та допустимими й наявні всі підстави для задоволення позову. Таким чином суд першої інстанції прийшов до вірного висновку,що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства та у зв`язку з цим його необхідно поновити на роботі та стягнути з відповідача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 січня 2021 року по 24 червня 2021 року, що становить 67960 грн. 88 коп.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 , колегія суддів не приймає до уваги оскільки, такі доводи зводяться до викладення обставин справи із наданням коментарів та тлумаченням норм чинного законодавства на власний розсуд, висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції. 
Отже, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини у справі та правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює та застосував норми права, які регулюють ці правовідносини, вирішив спір з урахуванням меж заявлених вимог та конкретних обставин справи на підставі наданих сторонами доказів з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не містять передбачених законом підстав для скасування судового рішення. 
Відповідно до ст.89 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції ( 995_004 ) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Таким чином, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно ст.141 ЦПК України суд апеляційної інстанції, залишаючи рішення суду без змін, не змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Суха Балка" - залишити без задоволення.
Рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, установлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України. 

       Головуючий суддя О.В.Лаченкова

Судді В.С.Городнича 

М.Ю.Петешенкова