П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/4225/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Старжинська О.Є.         Дата і місце ухвалення: 16.11.2021р., м. Вознесенськ                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -    Ступакової І.Г.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Лук`янчук О.В.
                  при секретарі  -  Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 листопада 2021 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

В С Т А Н О В И Л А :

15 листопада 2021 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулося до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з адміністративним позовом про продовження строку затримання громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20.05.2021р. по справі №743/587/21 примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також затримано вказаного іноземця з метою забезпечення видворення з поміщенням його до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, до 19.11.2021р. включно. Незважаючи на те, що ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області вжито вичерпних заходів для здійснення ідентифікації особи відповідача та оформлення документу, який надавав би йому право перетину державного кордону, іноземця не ідентифіковано, у зв`язку з чим неможливо виконати рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20.05.2021р. в частині забезпечення примусового видворення громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 . А відтак, наявні підстави, передбачені ч.11 ст.289 КАС України, для звернення до суду щодо продовження строку затримання.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 листопада 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 16.11.2021р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції залишено поза увагою, що наразі процедура ідентифікації відповідача не завершена. На лист ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 16.06.2021р. до Консульського відділу Посольства Республіки Грузія в Україні щодо ідентифікації громадянина своєї країни та документування його свідоцтвом про повернення, офіційної відповіді до позивача не надходило. Неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, є передбаченими статтею 289 КАС України умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, відповідача  та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20.05.2021р. по справі №743/587/21 задоволено частково позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про примусове видворення громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України та про затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Затримано вказаного іноземця з метою забезпечення видворення з поміщенням його до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, до 19.11.2021р. включно.
При цьому, судом відмовлено в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо затримання іноземця з метою його ідентифікації, оскільки особа громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікована.
На виконання вказаного рішення громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був поміщенний його до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Посилаючись на те, що шестимісячний термін утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначений ч.11 ст.289 КАС України, закінчується 19.11.2021р., а також на наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме: неможливість ідентифікації особи, ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернувся до суду з даним позовом про продовження строку затримання громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців. 
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20.05.2021р. відповідача затримано з метою забезпечення видворення, а не з метою його ідентифікації. Крім того, судом враховано, що в період затримання іноземця позивач вчиняв не повні дії щодо ідентифікації особи, а натомість дії щодо забезпечення примусового видворення іноземця (підготовка сертифікату для повернення до країни громадянської належності, придбання квитка тощо) вчинені не були. А відтак, за висновками суду першої інстанції, відсутні визначені ч.13 ст.289 КАС України умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію, і, як наслідок, підстави для прийняття судового рішення про продовження строку затримання.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Положеннями ч.ч. 11, 12 та 13 ст.289 КАС України передбачено, що  строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З аналізу наведеного вбачається, що підставою для продовження строку утримання особи в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства може бути лише неможливість ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи. При цьому, і в першому, і в другому випадку, з передбачених ч.13 ст.289 КАС України, підстави чітко пов`язані з діями, направленими на ідентифікацію особи.
Матеріалами справи не підтверджено наявності такої умови, визначеної ч.13 ст.289 КАС України, як відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації. Навпаки, як вбачається зі змісту листів Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, від 24.05.2021р. та від 07.06.2021р., адресованих  ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, 20.05.2021р. громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надав до адміністрації пункту заповнену анкету та згоду на обробку його персональних даних  до посольства Республіки Грузія.
Що ж до посилань апелянта на неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.05.2012р. за № 806/21119).
Згідно пункту 1 розділу 6 «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» наведеної Інструкції, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як вбачається з матеріалів справи, протягом шести місяців перебування громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Чернігівському ПТПІ ДМС України, ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області лише один раз 16.06.2021р. зверталося до консульського відділу посольства Республіки Грузія в Україні щодо сприяння ідентифікації вказаної особи.
При цьому, колегія суддів враховує, що доказів надіслання/отримання вказаного листа консульським відділом посольства Республіки Грузія в Україні матеріали справи не містять.
Крім того, не отримавши від консульського відділу посольства Республіки Грузія в Україні відповіді протягом п`яти місяців  ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не вчинило дій щодо надіслання запиту щодо ідентифікації відповідача через Департамент консульської служби МЗС України.
Вказане у сукупності свідчить про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача щодо вжиття ним належних заходів для забезпечення ідентифікації відповідача з метою його примусового видворення, є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи.
Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття позивачем дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області та скасування рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 листопада 2021 року колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області залишити без задоволення, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 07 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук