ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/875/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі – Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від позивача: Шуляк С.
від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт"
на ухвалу господарського суду Херсонської області від 10.08.2021, суддя в І інстанції  Пінтеліна Т.Г.
у справі № 923/875/21
за позовом: Державного  підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" 
до:  Державного  підприємства  "Херсонський морський торговельний порт" 
про  стягнення 933 487,46 грн.,
ВСТАНОВИВ:

У червні 2021 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі – ДП «АМПУ») звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт" (далі ДП «ХМТП») про стягнення 933 487,46 грн., з яких 803  388,25 грн. основаного боргу, 65  106,26 грн. втрат від інфляції, 15879,95 грн. 3% річних та 49  113 грн. пені, які виникли внаслідок не виконання відповідачем договору про надання послуг № 62-П-ХЕФ-20/137Р від 09.09.2020р. щодо своєчасної оплати наданих послуг.
В обґрунтування пред`явлених вимог позивач посилався на те, що відповідач в порушення вимог чинного законодавства та умов укладеного між сторонами договору про надання послуг № 62-П-ХЕФ-20/137Р від 09.09.2020р. не оплатив вартість наданих йому послуг, заборгованість становить 803  388,25 грн., яку позивач просив стягнути з відповідача, а також на підставі п.п. 4.2 договору – 49  113 грн. пені та на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України 65  106,26 грн. втрат від інфляції та 15879,95 грн. 3% річних за прострочення виконання грошового зобов`язання.
ДП “ХМТП” не визнало позов та звернулося до господарського суду з заявою в порядку ст. 111, 112 ГПК України про забезпечення доказів шляхом: 
1) Витребування у Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" його звернення до Міністерства інфраструктури України з приводу погодження Міністерством інфраструктури України дій Позивача по збільшенню кредиторської заборгованості ДП “ХМТП” та пред`явлення відповідного позову про стягнення з ДП “ХТМП” 933 487,46 грн. за невиконання договору № 62-П-ХЕФ-20/137Р від 09.09.2020р. 
2) Витребування у Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" документів, з яких випливає погодження Міністерством інфраструктури України дій Позивача по збільшенню кредиторської заборгованості ДП “ХМТП” та пред`явлення відповідного позову стягнення з ДП “ХТМП” 933 487,46 грн. за невиконання договору № 62-П-ХЕФ-20/137Р від 09.09.2020р.
Вказана заява обгрунтована тим, що ДП «АМПУ» відповідно до свого статуту є державним унітарним підприємством і діє, як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013 № 133-р та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України. Таким чином, на думку заявника, ДП «АМПУ» як державне підприємство, що знаходиться в сфері управління Міністерства інфраструктури України, не може здійснювати дії по стягненню заборгованості ДП “ХМТП” без погодження Міністерства інфраструктури України.
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.08.2021 у задоволенні заяви ДП "Херсонський морський торговельний порт" про забезпечення доказів відмовлено.
Ухвала суду мотивована тим, що за нормами ст.111 ГПК України у заява про забезпечення доказів, поряд з іншим, зазначаються докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів;     спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази
Отже, заявник має вказати доказ, стосовно якого слід вжити заходи забезпечення, яку обставину цей доказ має підтвердити, обставини, які свідчать, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.  Відповідачем не зазначено, стосовно якої обставини на підтвердження необґрунтованості вимог позову мають свідчити докази, відносно яких заявлено про забезпечення.    
Не обґрунтовано відповідачем підстав застосування заходів забезпечення доказів, оскільки твердження відповідача про те, що "у найближчий місяць планується підписання акту передачі прав та обов`язків Первісного оператора та ДП "АМПУ" до Концесіонера, що призведе до передачі останньому усієї заборгованості Первісного оператора" не може оцінюватися підставою припускати, що засоби доказування (будь-які та з боку будь-якої сторони) можуть бути втрачені, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Суд зазначив, що відповідачем до заяви не додано документів, на які він посилається у заяві, а саме: договору концесії від 26.06.2020, умови якого цитуються заявником. Також, не знайшло підтвердження доказами твердження відповідача про настання певних обставин - "у найближчий місяць планується підписання акту передачі...", з якими він пов`язує можливість втрати, пошкодження доказу тощо, та які у відповідності до норм процесуального закону визнаються підставою для застосування заходів забезпечення доказів.
Тобто, заходи забезпечення доказів вживаються судом з метою збереження доказу, на який посилається учасник справи, та запобіганню неможливим або утрудненим подання учасником справи такого доказу до суду у майбутньому для доведення обґрунтованості своєї правової позиції.
Підставою для забезпечення доказів є побоювання учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, що вони будуть втрачені або подача потрібних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Забезпечення доказів це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, це насамперед спосіб одночасно запобігти їх імовірній втраті у майбутньому і ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів. 
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 9901/845/18, від 09.10.2019 у справі № 9901/385/19.
За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви. ( ч. 5 ст. 112 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами частини 1 статті 111 Господарського процесуального кодексу України у заяві про забезпечення доказів зазначаються, зокрема, обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
Натомість, як вбачається із поданої заяви про забезпечення доказів, всупереч вищезазначеним приписам чинного законодавства, до останньої не надано жодних доказів на підтвердження того, що засоби доказування, які просить забезпечити відповідач,  можуть бути втрачені, або збирання чи подання відповідного доказу стане згодом неможливим або утрудненим.
Так, подана позивачем заява про забезпечення доказів фактично зводиться до клопотання про витребування доказів та покладення обов`язку збирання доказів на суд із застосуванням порядку примусового виконання щодо особи, у якої витребовуються документи.  
Відповідач  не довів,  які саме  докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні;  обґрунтування необхідності забезпечення доказів; судом встановлено, що у порушення п. 5 ч. 1 ст. 111 ГПК України у заяві  про забезпечення доказів належним чином не обґрунтовано необхідності забезпечення доказів у визначений ним спосіб.
Заявником у заяві про забезпечення доказів не зазначені жодні підстави припускати, що засоби доказування можуть бути втрачені, або подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, при цьому до заяви про забезпечення доказів заявником не додані жодні докази наявності підстав припускати, що засоби доказування можуть бути втрачені, або подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.   
За наведених обставин, суд визнав подану ДП «ХМТП» заяву про забезпечення доказів необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
ДП "Херсонський морський торговельний порт" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначену ухвалу скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги той факт, що відповідач чітко вказав в заяві про забезпечення доказів, що відповідні докази мають свідчити про наявність чи відсутність погодження Міністерством інфраструктури України дій позивача по збільшенню кредиторської заборгованості ДІІ “ХМТП” та пред`явлення відповідного позову про стягнення з ДП “ХТМП” боргу за невиконання договору № 62-П-ХЕФ-20/137Р від 09.09.2020р., при цьому відсутність такого погодження призводить до неможливості подання відповідного позову.
Також скаржник стверджує, що суд першої інстанції проігнорував факт наближення терміну передачі майна відповідача до Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонський порт", яке є концесіонером за укладеним 26.06.2020 концесійним договором стосовно передачі в концесію майна ДП “ХМТП” (за договором – первісний оператор) і частини майна ДП “АМПУ” між Міністерством інфраструктури України (за договором – концесієдавець), ДП“АМПУ”, ТОВ "Херсонський порт" (стара назва: ТОВ "Проектна компанія "Рисоіл-Херсон" (за договором – Концесіонер).
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржувану ухвалу місцевого суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.
Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони в порядку передбаченому ст. ст. 120, 268 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте відповідач не скористався наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду.
Враховуючи, що частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника відповідача за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Відповідно до ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Статтею 111 ГПК України передбачено, що у заяві про забезпечення доказів зазначаються: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) іншої сторони (сторін), якщо вона відома заявнику, а також якщо відомо відомості, що її ідентифікують: її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти; 4) докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; 5) обґрунтування необхідності забезпечення доказів; 6) спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази; 7) перелік документів, що додаються до заяви.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі статтею 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Колегія суддів зазначає, що забезпечення доказів застосовується з метою запобігання настанню негативних наслідків, тобто вжиття судом невідкладних заходів до закріплення у визначеному процесуальному порядку фактичних даних з метою використання їх як доказів при розгляді господарських справ. Підставою для забезпечення доказів є побоювання учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, що вони будуть втрачені або подача потрібних доказів стане згодом неможливою або утрудненою. Таким чином, забезпечення доказів надає додаткову гарантію збереження доказів.
Як вбачається із поданої відповідачем заяви про забезпечення доказів, остання не містить обґрунтувань, обставин та підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Зокрема, жодного обґрунтованого припущення щодо втрати інформації, яку заявник просить витребувати, або неможливості витребування такої інформації згодом заява не містить, у зв`язку чим у задоволенні такої заяви цілком правомірно відмовлено судом першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що звертаючись з заявою про забезпечення доказів шляхом витребування у ДП «АМПУ» його звернення до Міністерства інфраструктури України з приводу погодження останнім пред`явлення позову за договором про надання послуг та документів щодо погодження пред`явлення такого позову Міністерством інфраструктури України, відповідачем не зазначено:
- обставини, для доказування яких необхідні докази;
- обґрунтування необхідності забезпечення доказів;
- підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений;
- обставини, за яких збирання чи подання відповідних доказів стане
згодом неможливим або утрудненим;
- обставини, які можуть підтвердити ці докази, або аргументи, які вони можуть спростувати;
- підстави, з яких випливає, що ці докази має позивач;
- заходи, які відповідачем було вжито для отримання цих доказів самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цих доказів;
- причини неможливості отримати ці докази самостійно відповідачем.
Таким чином, відповідачем не здійснено належних дій як щодо подання доказів, так і щодо здійснення всіх залежних від нього дій, спрямованих на отримання вказаних доказів самостійно; не наведено підстав, з яких засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, відтак подана відповідачем заява про забезпечення доказів є необґрунтованою з огляду на вимоги положень Господарського кодексу України.
Відповідно до вимог ст. 42 ГПК України учасники справи мають не лише права, а також і обов`язки, дотримання або недотримання яких безпосередньо впливає на результат розгляду справи судом. Так, ч.2 ст. 42 ГПК України передбачено, що учасники справи зобов`язані: подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги у зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржувана ухвала прийнята судом з порушенням норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені судом висновки, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржувана ухвала має бути залишена без змін.
Враховуючи, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку  ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 2270 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 253, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 10 серпня 2021 у справі                № 923/875/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт" - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.
Повна постанова складена 08.10.2021р.

Головуючий  суддя:                                                            Бєляновський В.В.

Судді:                                                                          Богатир К.В.

                                                                                   Філінюк І.Г.