П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа №695/1628/18
провадження №51-4731км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,                             
засудженого                                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Золотоноша Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Золотоноша Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 – ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК,
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Золотоноша Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 – ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, і
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року:
- ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі. 
Цим вироком з врахуванням ухвали від 11 березня 2020 року  про виправлення описки на підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року та призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 серпня 2019 року та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
- ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком визнано винуватим і засуджено ОСОБА_9 .
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року вказаний вирок місцевого суду змінено щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання. 
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно із судовими рішеннями протягом лютого – березня 2018 року засуджені на території Золотоніського району Черкаської області проникали на територію різних товариств, звідки викрадали брухт чорного металу, акумуляторні батареї та інші речі.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Захисник вважає недопустимими та неналежними низку доказів. 
Сторона захисту ставить під сумнів, зокрема:
- протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30 березня 2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки впізнання проведене без участі понятих та поза робочим місцем слідчого;
- протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16 березня 2018 року за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у зв`язку з тим, що понятий ОСОБА_15 стверджував у судовому засіданні, що ця слідча дія проводилась не в один день, а протягом кількох днів в присутності одного свідка;
- протокол слідчого експерименту за участю засудженого ОСОБА_6 від 30 травня 2018 року, оскільки проведений за відсутності захисника, а під час його проведення слідча вчиняла тиск на засудженого та ставила навідні питання.
Захисник вважає неналежними такі докази вини ОСОБА_6 : показання свідків ОСОБА_16 ,   ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Стверджує, що засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у суді першої інстанції заявляли про те, що ОСОБА_6 не причетний до вчинення крадіжок, але їхні показання залишилися поза увагою судів. Захисник також стверджує про неналежність протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення у частині призначення покарання ОСОБА_8 . Вважає зайвим посилання суду на складання покарань за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Просить визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. 
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити. Проти доводів касаційної скарги сторони захисту заперечив і просив залишити її без задоволення;
- захисник ОСОБА_10 підтримав подану ним касаційну скаргу і просив її задовольнити;
- засуджений ОСОБА_6 частково підтримав касаційну скаргу свого захисника.
Щодо касаційної скарги прокурора, то сторона захисту покладалася на розсуд суду.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
 
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов таких висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, то вони є обґрунтованими з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироками:
– Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 червня 2016  року за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн 00 коп;
– Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2  роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком на 1  рік;
– Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 серпня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3  роки, згідно з яким на підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
– Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 серпня 2019 року за ч. 1 ст.  309 КК до покарання в виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст.  71 КК до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 серпня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами передбаченими в частинах першій–третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. 
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, у цьому кримінальному провадженні покарання ОСОБА_8 призначено:
- на підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року та призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 серпня 2019 року та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Проте колегія суддів не погоджується з таким застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК, оскільки покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року на підставі ст. 71 КК вже було враховане у вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 серпня 2018 року.
Таким чином, призначаючи оскаржуваним вироком засудженому ОСОБА_8 остаточне покарання, фактично вдруге приєднано одну і ту ж невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2017 року, що суперечить правилам складання покарань за сукупністю вироків.
З огляду на наведене, з оскаржуваних судових рішень необхідно виключити посилання на складання покарань за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК в частині призначення покарання ОСОБА_8 .
Колегія суддів виходить із того, що попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 серпня 2019 року з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Під час призначення остаточного покарання ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні необхідно застосувати лише положення ч. 4 ст. 70 КК.
Колегія суддів вважає, що з урахуванням наведеного вище, у цьому кримінальному провадженні необхідно призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Щодо доводів касаційної скарги захисника, які зводяться до того, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 покладено недопустимі та неналежні докази, то колегія суддів зазначає таке. 
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до приміщення.
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки доводам захисту про неналежність та недопустимість доказів, а апеляційний суд, в свою чергу, цих помилок місцевого суду не виправив, обмежившись формальним аналізом доводів апеляційної скарги захисника.
Оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції не містить аргументованої позиції суду щодо доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколів пред?явлення для впізнання за фотознімками від 30 та 16 березня 2018 року.
Захисник ОСОБА_10 , виходячи із показань, наданих місцевому суду свідком ОСОБА_11 , вказував на те, що пред`явлення для впізнання 30 березня 2018 року проводилось без участі понятих та поза робочим місцем слідчого, а пред`явлення для впізнання 16 березня 2018 року, з показань свідка ОСОБА_23 , наданих суду першої інстанції, здійснювалось точно не в один день, а тривало кілька днів.
Зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду слідує, що вказані аргументи сторони захисту не проаналізовано. Суд обмежився формальною вказівкою про те, що протоколи пред`явлення для впізнання від 16 та 30 березня 2018 року складені в приміщенні Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області за участю понятих. Ретельної перевірки тверджень захисту про недопустимість вказаних протоколів в ході апеляційної перевірки в контексті показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_23 , як про це наголошував захисник, проведено не було.
КПК визначено вимоги до проведення слідчої (розшукової) дії – пред`явлення для впізнання, зокрема конкретизовано, коли така може проводитися за фотознімками, зазначено вимоги щодо наявності понятих у разі її проведення. В ході апеляційної перевірки апеляційному суду необхідно було мотивувати свою позицію щодо аргументів сторони захисту у частині, яка стосується визнання недопустимими протоколів пред`явлення для впізнання від 16 та 30 березня 2018 року. Під час апеляційного перегляду цього зроблено не було.
Також в апеляційній скарзі захисник вказував на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участю ОСОБА_6 , оскільки, на думку апелянта, цю слідчу (розшукову) дію було проведення без участі захисника засудженого, а в ході її проведення слідча ставила ОСОБА_6 навідні питання та підказувала відповіді на них.
Щодо цих аргументів сторони захисту апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 хоча неохоче, але без примусу чи тиску давав відповіді на питання слідчого, а участь захисника під час проведення цієї слідчої дії не є обов`язковою.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів – протоколом слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК. 
Суду апеляційної інстанції необхідно з урахуванням положень кримінального процесуального законодавства та практики ККС оцінити доводи сторони захисту, які стосуються слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та навести відповідні мотиви свого рішення.
Крім наведеного вище, апеляційним судом не проаналізовано аргументи сторони захисту про неналежність доказів, які покладено в основу обвинувачення ОСОБА_6 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.
Відповідно до ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Визнавши вину ОСОБА_6 , суди попередніх інстанцій серед іншого послалися на низку процесуальних рішень та документів, які не можуть мати доказового значення взагалі в силу положень КПК. Зокрема, рапорт помічника чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області від 26 березня 2018 року, протокол прийняття заяви від 26 березня 2018 року, заяви про залучення до провадження в якості потерпілого від 02 квітня, 26 квітня 2018 року, повідомлення про призначення експертизи, повідомлення про отримання висновку судово-товарознавчої експертизи від 30 травня 2018 року, рапорт старшого інспектора-чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області від 27 березня 2018 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 березня 2018 року, заява головного бухгалтера від 27 березня 2018 року, постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, постанова про доручення призначити адвоката, постанова про залучення захисника, постанова про виділення матеріалів досудових розслідувань тощо.
Колегія суддів звертає увагу на те, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. 
Натомість суд апеляційної інстанції на вказані процесуальні норми увагу не звернув, чим поставив під сумнів постановлену ним ухвалу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК та судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з чим оскаржувану ухвалу щодо ОСОБА_6 слід скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно врахувати висновки, викладені у цій постанові, та надати обґрунтовані та вмотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту, перевірити докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 на предмет їх допустимості та належності.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020  року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021  року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_8 .
Виключити з вирокуЧорнобаївського районного суду Черкаської області від 10  лютого 2020 року та ухвали Кропивницького апеляційного суду від 15  березня 2021 року посилання на статтю 71 КК під час призначення покарання  ОСОБА_8 за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднати невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 серпня 2019 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. 
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у цій частині у суді апеляційної інстанції.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                   ОСОБА_3