ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року	Львів	Справа № 944/5092/21 пров. № А/857/18396/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Довгої О.І., Хобор Р.Б.,
при секретарі судового засідання:                              Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління  Державної міграційної служби у Львівській області на рішення  Яворівського районного суду Львівської області  від 01 жовтня 2021 року (суддя Швед Н.П., ухвалене в м. Яворові о 12:54) у справі  № 944/5092/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Яворівського районного відділу ДМС у Львівській області   про визнання протиправним і скасування рішень,-  

                                                           ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Яворівського районного відділу ДМС у Львівській області та просив визнати протиправним та скасувати рішення Яворівського районного відділу ДМС у Львівській області від 07.09.2021 року про примусове повернення за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у термін до 05 жовтня 2021 року.
Рішенням Яворівського районного суду Львівської області  від 01 жовтня 2021 року позов задоволено.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржило Головне управління  Державної міграційної служби у Львівській області, яке в апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що рішення про примусове повернення за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 є законним. В рішенні про примусове повернення з України наявний підпис позивача про ознайомлення з текстом прийнятого рішення від 07.09.2021 про зобов`язання залишити територію України в термін до 05.10.2021 та про отримання примірника рішення. Крім цього апелянт зазначає, що Яворівський районний відділ ДМС не має статусу юридичної особою, немає окремого коду ЄДРПОУ, відповідно не може виступати відповідачем по справі. Справа розглянута судом першої інстанції без належного повідомлення відповідача про її розгляд. Також зазначає, що ОСОБА_1 сплачено штраф за притягнення його до адміністративної відповідальності.
Апелянт вважає, що належним відповідачем в даній справі є Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області. Проте, розглядуваний адміністративний позов заявлено до Яворівського районного відділу ДМС у Львівській області, тобто до неналежного відповідача.
В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги заперечив, просив таку відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін
Представник апелянта  в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив таку задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 07 вересня 2021 року головним спеціалістом Яворівського РВ ГУ ДМСУ у Львівській області Козак І.О. прийнято рішення "Про примусове повернення за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ", яким вирішено примусово повернути за межі України позивача та зобов`язати його покинути територію України у термін до 05 жовтня 2021 року.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що при перевірці паспортного документа громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_1 , виданого 09.09.2010 органом 550-031 встановлено, що такий прибув на територію України 22.12.2010 року і до цього часу межі України не покинув. За час свого перебування ОСОБА_1 , перевищив дозволений строк свого перебування на території України більше 90 днів на протязі 180 днів, чим порушив пункт 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ №150 від 15.02.2012. Ухилився від виїзду з України, відмітки про продовження терміну перебування на території нашої держави. В паспортному документі іноземця відсутнє, законне джерело існування на території України. 07.09.2021 року на громадянина РФ ОСОБА_1 Яворівським РВ ГУ ДМСУ у Львівській області складено адміністративний протокол за ознаками ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700грн в дохід держави.
Не погодившись з рішенням про примусове повернення за межі України, ОСОБА_1 , звернувся в суд з даним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч.4 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
За ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119(далі - Інструкція), пунктом 8 якої передбачено, що забороняється примусово повертати і примусово видворяти іноземців до країн, де: їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або через політичні переконання; їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного чи внутрішнього збройного конфлікту, або систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що Яворівський районний відділ є територіальним (структурним) підрозділом Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, та не являється окремою юридичної особою, немає окремого коду ЄДРПОУ, відповідно не може виступати відповідачем по справі. 
Належним відповідачем в даній справі є Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області, що має статус юридичної особи.
Проте, розглядуваний адміністративний позов заявлено до Яворівського районного відділу ДМС у Львівській області, тобто до неналежного відповідача.
Відповідно до ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
З вищенаведеної статті вбачається про можливість заміни неналежного відповідача виключно судом першої інстанції.
Отже, враховуючи що адміністративний позов заявлено до неналежного відповідача та з врахуванням відсутності в суду апеляційної інстанції можливості замінити його належним відповідачем, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову, який заявлений до неналежного відповідача.
Вказане не позбавляє позивача права на звернення до суду за захистом своїх прав із позовною заявою до належного відповідача.
Відтак, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення через порушення норм процесуального права підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 272,288,308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління  Державної міграційної служби у Львівській області задовольнити.
Рішення Яворівського районного суду Львівської області  від 01 жовтня 2021 року  у справі № 944/5092/21 скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Запотічного І.І. 29.11.2021, повний текст постанови складений 30.11.2021р.