ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 815/7483/16
адміністративне провадження № К/9901/34689/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Стародуба О.П., 
суддів - Єзерова А.А. , Кравчука В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Приватного підприємства «Деликатніе Антохи» на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2017 (судді - Шевчук О.А., Зуєва Л.Є., Федусик А.Г.) у справі за позовом Приватного підприємства «Деликатніе Антохи» до Головного управління Держспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,
в с т а н о в и в :
У грудні 2016 року ПП «Деликатніе  Антохи» звернулось до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог (а.с. 15 - 19), просило:
визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №16 від 13.12.2016 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач здійснює діяльність закладів ресторанного господарства, зокрема, володіє закладом ресторанного господарства «Арт-клуб «Шкаф», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 32. (а.с. 9)
За вищевказаною адресою позивач також здійснює роздрібну торгівлю тютюновими виробами на підставі ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. (а.с. 20)
01.04.2016 між позивачем та ТОВ «Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн» укладено Договір №ОD01042016SH про розміщення у закладі позивача перелічених у додатку до договору обладнання, зокрема, тютюнової продукції. (а.с. 56 - 60)
У період з 16.11.2016 по 06.12.2016 посадовими особами ГУ Держспоживслужби в Одеській області на підставі статті 26 Закону України «Про захист прав споживачів», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №294 від 26.10.2016 та направлення на проведення перевірки №213 від 26.10.2016 здійснено планову перевірку за додержанням законодавства про захист прав споживачів у суб`єктів господарювання сфери торгівлі, робіт та послуг ПП «Деликатніе Антохи» за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 32 з питань дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів, додержання законодавства про захист прав споживачів, додержання вимог нормативно-правових актів щодо безпеки продукції, про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів, а також додержання правил торгівлі на надання послуг. Підставою проведення перевірки є план проведення перевірок суб`єктів господарювання на IV квартал 2016 року. (а.с. 54 - 55)
Повідомленням про проведення перевірки №188 від 03.10.2016 позивача проінформовано про проведення планової перевірки, що підтверджується розпискою про отримання вказаного повідомлення від 11.10.2016. (а.с. 53)
Перевірка ПП «Деликатніе Антохи» проводилась у присутності засновника ОСОБА_1 (а.с. 6)
За результатами перевірки відповідно до ст.cт. 5, 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку проведення перевірок у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов`язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затв. наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.03.2012 №310, відповідачем складено Акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів від 06.12.2016 №170. (а.с. 6 - 7)
Фото та відео фіксацією зафіксовано, що в приміщенні бару розташовані стелажі, на яких стоять різні предмети, відповідно до стилістики бару (самовар, коробки, фотоапарат та ін.) серед яких на полицях розміщено кольоровий знак "&" (ампресанд), який світиться.
В Акті перевірки встановлено порушення позивачем статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме - встановлений факт стимулювання продажу тютюнових виробів та розміщення реклами тютюнових виробів, зокрема, у приміщенні бару розміщені елементи реклами тютюнових виробів (3 шт.) та самі тютюнові вироби.
Приписом №170 від 06.12.2016 року позивача зобов`язано усунути порушення, що встановлені в Акті перевірки. (а.с. 71)
13.12.2016 відповідачем винесено постанову №16 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», якою застосовано до ПП «Деликатніе Антохи» за порушення вимог статті 16 Закону України №2899-IV від 22.09.2005 фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 200000 грн. (а.с. 8)
У постанові зазначено про те, що позивачем у приміщенні бару розміщено інформацію про виробника тютюнових виробів та тютюнові вироби, у тому числі на елементах обладнання місця торгівлі.
Вважаючи вказану постанову відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що розміщуючи зразки товару, якими є пачки сигарет, у місці їх безпосереднього продажу поряд з іншими тютюновими виробами, які реалізуються у тому ж місці, підприємство не розмістило жодної інформації, забороненої статтею 16 Закону №2899-IV, а розмістив зразки товару - тютюнового виробу у місці його продажу. Таке право підприємство має на підставі Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами №218 та ліцензії про здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Законодавством встановлена заборона розміщення у місцях реалізації тютюнових виробів саме інформації про такі тютюнові вироби або їх виробників, а не безпосередньо самих виробів, розміщення зразків яких у місцях їх реалізації є однією з обов`язкових вимог правил роздрібної торгівлі. Вважає, що посадові особи відповідача при проведенні перевірки надали неправильну оцінку елементам торгового обладнання, у зв`язку з чим Держспоживслужбою прийнято незаконну постанову.
Крім того, посилається на те, що відповідачем неправомірно накладено фінансові санкції на підприємство у розмірі 200000 грн, в той час як за вказаною статтею максимальний розмір штрафу становить 50000 грн, а оскільки виявлено три порушення, то розмір штрафу мав бути розрахований в сумі 150000 грн. При цьому наголошує на тому, що відповідач не обґрунтував застосування до підприємства максимального розміру штрафу за вказані порушення.
Крім того, посилається на те, що відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару у місцях його реалізації та безпосередньо на самому товарі не вважається рекламою, а відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» інформація про продукцію не вважається рекламою. 
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 31.03.2017 позов задоволено.
Скасовано постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №16 від 13.12.2016.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2017 скасовано постанову суду першої інстанції, в задоволенні позову відмовлено.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що законодавством встановлена заборона розміщення у місцях реалізації тютюнових виробів, в тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, саме інформації про такі тютюнові вироби або їх виробників, а не безпосередньо самих виробів, розміщення зразків яких у місцях їх реалізації є однією з обов`язкових вимог правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Крім того, з огляду на необхідність розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу за видами, класами, сортами розміщення поруч тютюнових виробів однієї марки на окремому прилавку або його частині не може розглядатись як стимулювання продажу відповідного товару.
Розміщення одиниць тютюнової продукції із відповідним маркуванням у місці, в якому здійснюється реалізація таких виробів, є одним із заходів виконання суб`єктами господарювання вимог законодавства України щодо забезпечення прав споживачів на інформацію про продукцію, у зв`язку з чим зазначені дії не можуть розглядатись як реклама або стимулювання продажу у розумінні Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення». При цьому чинним законодавством України не встановлено будь-яких обмежень щодо  способу, послідовності, кількості та форми розміщення тютюнових виробів у місцях їх продажу, у зв`язку з чим доводи відповідача про стимулювання позивачем придбання споживачами цигарок шляхом особливого їх розміщення у місці продажу не ґрунтуються на діючих нормах законодавства.
Крім того, суд виходив з того, що оформлення місця торгівлі, що обрано позивачем, зокрема підсвічування та наявність кольорового знаку «&» (амперсанд), не може бути порушенням ані Закону України «Про рекламу», ані Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Скасовуючи постанову суду першої інстанції та приймаючи нову про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем порушено статтю 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», дії підприємства направлені саме на підсвідомість споживача, що безпосередньо привертало увагу останнього на продукцію конкретної торговельної марки.
Крім того, дії позивача, направлені на рекламу тютюнової продукції підтверджуються також пунктами 4.1.1, 4.1.3 договору з ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистрибьюшен», відповідно до яких підприємство зобов`язується надати Філіп Морріс право розмістити обладнання в закладі таким чином, щоб забезпечити його найбільш ефективне використання та максимальну видимість для відвідувачів закладу та інформування споживачів про продукцію. Тобто позивач використовував значок «&» (ампресанд), який підсвічувався, для інформування споживачів про тютюнову продукцію, щоб посилити та звернути увагу на тютюнові вироби цієї торгової марки та знехтував основними принципом обмеження доступу до тютюнових виробів.
З ухваленим у справі рішенням не погодився позивач, звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
В обґрунтування касаційної скарги посилається на аналогічні доводи, викладені скаржником у позовній заяві.
Додатково посилається на те, що самостійно розміщений загальновживаний знак «&» не асоціюється та не може асоціюватися лише з тютюновими виробами торгової марки «LM», і може асоціюватися у споживачів з абсолютно різними іншими торговими марками, такими як «Procter and Gamble» (P&G) та Dolce & Gabbana (DG). Жодного доказу того, що знак «&» підсвічувався для інформування споживачів про тютюнову продукцію щоб посилити та звернути увагу на тютюнові вироби саме цієї торгової марки колегією суддів не наведено. Такі висновки апеляційного суду ґрунтуються не на доказах, а на суб`єктивній оцінці суду, які не можуть бути покладені в основу рішення.
Крім того, посилається на те, що загальновживаний знак «&», який був розміщений на елементі обладнання, не є тютюновим виробом, не є зареєстрованим знаком для товарів і послуг чи іншим об`єктом права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, не є інформацією про виробника тютюнових виробів та не є інформацією про тютюнові вироби, а тому його розміщення на обладнанні не є порушенням Закону №2899-IV.
Розміщуючи зразки товару, якими є пачки сигарет, у місці їх безпосереднього продажу поряд з іншими тютюновими виробами, які реалізуються у тому ж місці, підприємство не розмістило жодної інформації, забороненої статтею 16 Закону №2899-IV, а лише розмістив зразки товару у місці його продажу.
Також посилається на необґрунтованість накладення на нього штрафу в сумі 200000 грн, оскільки перевіркою встановлено три факти порушень по 50000 грн штрафу за кожний.
Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.
Так, відповідно до статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» (далі - Закон №2899-ІV), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі, розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них.
Під час розгляду справи судами встановлено, що позивача притягнуто до відповідальності за порушення вимог статті 16 Закону №2899-ІV за розміщення заходів стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну шляхом розміщення у приміщенні бару інформації про тютюнові вироби та виробника тютюнових виробів.
При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій ні в Акті перевірки, ні в постанові про накладення стягнення відповідачем не зазначено, яку саме інформацію про виробника тютюнових виробів та тютюнові вироби розміщено у місці їх реалізації з метою реклами чи стимулювання продажу тютюнових виробів.
Посилання відповідача в цій частині на розміщення знаку «&» (амперсанд) є безпідставним, оскільки такий знак є загальновживаним графічним скороченням латинського сполучника і інформації безпосередньо про виробника тютюнових виробів не містить. Саме по собі використання такого ж знаку в назві окремих тютюнових виробів не може свідчити, що розмістивши його у приміщенні бару, в т.ч. на елементах обладнання бару, позивач вчинив дії, спрямовані на рекламу чи стимулювання продажу тютюнових виробів.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність з боку позивача порушень вимог статті 16 Закону №2899-ІV та прийняв рішення про відмову в задоволенні позову, яке судом апеляційної інстанції скасовано помилково.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
За таких обставин, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції залишенню в силі.
Керуючись статтями 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Приватного підприємства «Деликатніе Антохи» задовольнити.
Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2017 скасувати, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31.03.2017 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
О.П. Стародуб
А.А. Єзеров
В.М. Кравчук