П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № ЗП-18/21	

Категорія 600010000	Головуючий у суді І інстанції: Ковбій О.В. час і місце ухвалення: не зазначено, м. Херсон	
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
        суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Херсонської міської ради на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду до суду із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви до Виконавчого комітету Херсонської міської ради шляхом:
- зупинення дії рішення Виконавчому комітету Херсонської міської ради №220 від 18.05.2021 року "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди без належно оформлених дозвільних документів для здійснення підприємницької діяльності, розташованої по АДРЕСА_1 (фургон-причіп)";
- зупинення дії рішення Виконавчому комітету Херсонської міської ради №226 від 18.05.2021 року "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди без належно оформлених дозвільних документів для здійснення підприємницької діяльності, розташованої на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (фургон-причіп)";
- заборонити Херсонській міській раді, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсон Херсонської міської ради, КП "Сервіс-Центр" та будь - яким уповноваженим особам та органам вчиняти дії, спрямовані на демонтаж належної ОСОБА_1 тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності розташованої по АДРЕСА_1 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі;
- заборонити Херсонській міській раді, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсон Херсонської міської ради, КП "Сервіс-Центр" та будь - яким уповноваженим особам та органам вчиняти дії, спрямовані на демонтаж належної ОСОБА_1 тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності розташованої на розі АДРЕСА_2 (фургон-причіп)".
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року клопотання ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову до подання позовної заяви задоволено частково. Зупинено дію рішення Виконавчому комітету Херсонської міської ради №220 від 18.05.2021 року "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди без належно оформлених дозвільних документів для здійснення підприємницької діяльності, розташованої по АДРЕСА_1 (фургон-причіп)" до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі, ініційованої заявником в   десятиденний строк з дня постановлення даної ухвали за його позовом до Виконавчого комітету Херсонської міської ради з приводу оскарження рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.05.2021 року №220. Зупинено дію рішення Виконавчому комітету Херсонської міської ради №226 від 18.05.2021 року "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди без належно оформлених дозвільних документів для здійснення підприємницької діяльності, розташованої на розі вул. Іллюші Кулика та вул. Чорноморської (фургон-причіп)"до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі, ініційованої заявником в   десятиденний строк з дня постановлення даної ухвали за його позовом до Виконавчого комітету Херсонської міської ради з приводу оскарження рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.05.2021 року №226. Заборонено Виконавчому комітету Херсонської міської ради та іншим особам (в тому числі Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсон Херсонської міської ради та Комунальному підприємству "Гарантія") вчиняти дії щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності розташованої по АДРЕСА_1 на підставі рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.05.2021 року №220 до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі, ініційованої заявником в   десятиденний строк з дня постановлення даної ухвали за його позовом до Виконавчого комітету Херсонської міської ради з приводу оскарження рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.05.2021 року №220. Заборонено Виконавчому комітету Херсонської міської ради та іншим особам (в тому числі Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсон Херсонської міської ради та Комунальному підприємству "Гарантія") вчиняти дії щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності розташованої на розі вул. Іллюші Кулика та вул. Чорноморської (фургон-причіп) в місті Херсоні на підставі рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.05.2021 року №226 до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі, ініційованої заявником в   десятиденний строк з дня постановлення даної ухвали за його позовом до Виконавчого комітету Херсонської міської ради з приводу оскарження рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.05.2021 року №226.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, Виконавчий комітет Херсонської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду та відмовити в задоволені заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову суд першої інстанції не встановив факту використання позивачем торгівельних кіосків на правових підставах. Крім того, апелянт зазначає, що забезпечуючи позов шляхом зупинення дії рішень відповідача № 220 та № 226 суд першої інстанції фактично ухвалив судове рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що Інститут забезпечення позову регламентовано статтями 150-158 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також вид та способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
За правилами статті 150 КАС України, забезпечення позову допускається, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Частиною 1, 2 статті 151 КАС України встановлено, що позов може бути забезпечено шляхом:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, заходів необхідних для створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача, тобто покликане гарантувати виконання рішення адміністративного суду і спрямоване на забезпечення принципу обов`язковості судових рішень.
Зазначені в статті 150 КАС України підстави забезпечення позову, є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог.
Необґрунтоване вжиття таких заходів може призвести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Згідно роз`яснень  Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»  та Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2008 року № 2 «Про практику застосування адміністративним судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ», при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Таким чином, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 03 жовтня 2018 року у справі № 826/5233/18, від 26 червня 2019 року у справі №826/13396/18, від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18.
Разом з цим, відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Крім цього, у рішенні від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав» проти України» суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.
Відповідно до Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Враховуючи наведене, інститут забезпечення адміністративного позову стосується вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Позивач свою заяву про забезпечення позову, обґрунтовує тим, що має місце існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам ОСОБА_1 оскільки невжиття заходів забезпечення позову буде мати наслідком демонтаж належних позивачу тимчасових споруд та необхідність в подальшому докласти значних зусиль та витрат для відновлення порушеного права.
Колегія суддів зазначає, що забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, вжиття якого можливе, виключно, за наявності підстав, передбачених частиною 2 статті 150 КАС України.
Дослідивши подану позивачем заяву про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч вимогам ст. ст. 73, 74 КАС України позивачем не надано до суду належних і допустимих доказів, для підтвердження обґрунтованості поданої нею заяви.
Так, до матеріалів заяви додано: договір купівлі-продажу торговельного кіоску від 15.04.2021 року та договір купівлі-продажу торговельного кіоску №214 від 15.04.2021 року.
Відповідно наведених договорів, ФОП ОСОБА_1 придбав торгівельний кіоск, який знаходиться в місті Херсоні, на розі АДРЕСА_2 , а також торгівельний кіоск № НОМЕР_1 , що знаходиться в АДРЕСА_3 .
Як зазначає апелянт у своїй апеляційній скарзі до матеріалів справи позивачем не надано копію дозвільних документів на встановлення тих об`єктів, які належать позивачу на праві власності. Єдиним документом, який підтверджує правомірність встановлення тимчасової споруди є паспорт прив`язка тимчасової споруди. 
Також, колегія суддів зазначає, що позивачем до заяви про забезпечення позову не було додано жодних доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди, або що для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, оскільки об`єктами демонтажу є вагони-причепи. 
Крім того, забезпечення позову в такий спосіб, на який вказує позивач, з підстав на які вона посилається, фактично є вирішенням спору по суті заявлених позовних вимог.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №826/9263/17.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.03.2018 у справі № 800/521/17 дійшла до подібного висновку, зазначаючи, що забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови до набрання законної сили судовим рішенням у справі фактично було б ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
З огляду на зазначені обставини та вказані правові норми, суд апеляційної інстанції зазначає, що з поданої до суду заяви про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову не вбачається правових підстав для її задоволення.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а відтак, вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Херсонської міської ради, - задовольнити.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року по справі № ЗП-18/21, - скасувати.
У задоволені заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, - відмовити.  
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.