ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року м. Херсон
Справа №766/11970/20
Провадження №22-ц/819/1230/21

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: Бездрабко В.О. (суддя-доповідач),
судді: Базіль Л.В.,
Приходько Л.А.,
секретар судового засідання: Юськів І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа Банк» на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 квітня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Булах Є.М., у цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Альфа Банк» до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_2 , треті особи: служба у справах дітей Управління молоді та спорту Херсонської міської ради, служба у справах дітей виконавчого комітету Дніпровської районної у м. Херсоні ради про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням, зняття з реєстраційного обліку,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2020 року акціонерне товариство «Альфа-Банк» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_2 , треті особи: служба у справах дітей Управління молоді та спорту Херсонської міської ради, служба у справах дітей виконавчого комітету Дніпровської районної у м. Херсоні ради про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням, зняття з реєстраційного обліку.
Позов мотивовано тим, що 18 липня 2008 року між ТзОВ «УніКредит Банк», правонаступником якого є АТ «Укрсоцбанк», АТ «Альфа Банк», та відповідачем ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит, з метою забезпечення виконання якого між сторонами був укладений іпотечний договір, за яким позичальник передав в іпотеку належне йому нерухоме майно - чотирикімнатну квартиру під АДРЕСА_1 , загальною площею 62,9кв м, житловою 46,5кв м.
Згідно рішення АТ «Укрсоцбанк» №5/2019 від 15 жовтня 2019 року усі належні товариству права, обов`язки та майно перейшли до позивача.
26 грудня 2019 року АТ «Альфа-Банк», в порядку передбаченому статтею 37 Закону України «Про іпотеку» та п.п.9.1 іпотечного договору, зареєструвало за банком право власності на квартиру АДРЕСА_1 , що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 02 липня 2020 року. 
Згідно отриманої позивачем інформації в квартирі є зареєстрованими позичальник/іпотекодатель ОСОБА_1 та вже після укладення договору іпотеки від 18 липня 2008 року в квартирі зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
АТ «Альфа Банк» звертався до відповідачів з вимогою звільнити житлове приміщення, проте, відповідачі, за відсутності правових підстав, продовжують користуватися квартирою, чим порушують права законного власника та його можливість вільно розпоряджатися житловим приміщенням квартири, у зв`язку з чим позивач просив суд визнати відповідачів такими, що втратили право користування спірною квартирою та зняти відповідачів з реєстраційного обліку.
Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 19 квітня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. 
Ухвалено визнати ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням - чотирикімнатною квартирою АДРЕСА_1 .
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
По суті апеляційної скарги АТ «Альфа Банк», посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнаннямалолітнього ОСОБА_2 таким, що втратив право користування житловим приміщенням квартири та зняття його з реєстраційного обліку скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким ці позовні вимоги задовольнити.
Скарга мотивована тим, що власником спірного нерухомого майна є банк, однак позивач позбавлений можливості розпоряджатися власним майном на свій розсуд, оскільки в ній залишається зареєстрованою малолітня дитина. Спірна квартира вже не є предметом іпотеки, а є предметом права власності АТ «Альфа-Банк». Реєстрація малолітнього  ОСОБА_2  в квартирі, створює позивачу перешкоди у вільному володінні, користуванні та розпоряджанні своїм майном.
Апелянт зазначив, що суд в оскаржуваній частині судового рішення не врахував висновки суду касаційної інстанції щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 05 листопада 2014 року у справі № 6-158цс14 та від 06 лютого 2018 року у справі №229/3757/15-ц, відповідно, до яких малолітня особа позбавляється права користування житловим приміщенням, якщо вказане приміщення не є місцем проживання її батьків або одного з них, з ким вона фактично проживає.
Також банк вказав, що суд першої інстанції помилково не звернув уваги на те, що малолітній ОСОБА_2 був зареєстрований у квартирі вже після укладення договору іпотеки, тобто передача в іпотеку відбулась раніше за реєстрацію в ній малолітньої особи без відома позивача.
Правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_1 не скористався.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник АТ «Альфа Банк» - Шевцов А.С. апеляційну скаргу просив задовольнити з підстав, викладених у скарзі. 
Відповідач ОСОБА_1 та його представник адвокат Ілянда О.І. повторно до суду не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені у відповідності до вимог ст.128 ч.6 ЦПК України. 
У заявах від 07 липня та 29 вересня 2021 року адвокат Ілянда О.І. просила розгляд справи відкласти у зв`язку із її перебуванням у відпустці та зайнятістю в іншому судовому процесі, що свідчить про її обізнаність як про ухвалене у справі заочне рішення відносно її довірителя, так й поданої банком апеляційної скарги та призначених по справі судових засіданнях. Причини неявки в судове засідання 21 жовтня 2021 року не повідомила.
Представник служби у справах дітей Херсонської міської ради до суду не з`явився, у поданій заяві від 09 липня 2021року просив провести розгляд справи у відсутність представника служби.
Заслухавши доповідача, представника позивача, перевіривши законність та обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 18 липня 2008 року між ТзОВ «Унікредит Банк»», правонаступником якого є АТ «Укрсоцбанк», та ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит №MRTG-000000013770, за яким позичальник отримав кредит у сумі 51 130,00 доларів США, зі сплатою 13,00% річних, строком до 18 липня 2028року для придбання нерухомості, а саме квартири АДРЕСА_1 . 
В рахунок забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 18 липня 2008 року між банком та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір №MRTG-000000013770/S, предметом якого є чотирикімнатна квартира АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 18 липня 2008 року ( а.с.5-7).
Згідно довідки Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, станом на 01 квітня 2021року в вищезазначеній квартирі значиться зареєстрованим з 25 липня 2014року ОСОБА_1 ; з 12 жовтня 2010року - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.168). 
Згідно із витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 17 липня 2019року право власності на вказану квартиру зареєстровано за АТ «Укрсоцбанк», як правонаступником ТзОВ «Унікредит Банк»», на підставі рішення банку про звернення стягнення на іпотечне майно шляхом прийняття його у власність згідно відповідного застереження, що міститься в договорі іпотеки від 18 липня 2008року. За рішенням державного реєстратора від 16 липня 2019року року здійснена державна реєстрація права власності на квартиру за АТ «Укрсоцбанк».
18 вересня 2019 року відповідачем ОСОБА_1 складено нотаріально посвідчену заяву, згідно якої відповідач повідомив АТ «Укрсоцбанк» про свою обізнаність щодо реалізації банком права іпотекодержателя на підставі ст.37 Закону України «Про іпотеку» та набуття права власності на квартиру  АДРЕСА_1 , а також зобов`язався звільнити квартиру від власних речей та виписати з квартири всіх зареєстрованих осіб в строк до листопада 2019 року (а.с.146).
Згідно рішення №5/2019 АТ «Укрсоцбанк» від 15 жовтня 2019 року вирішено питання щодо припинення Акціонерного Товариства «Укрсоцбанк» шляхом приєднання до Акціонерного Товариства «Альфа-Банк». Пунктом 1.2 цього рішення визначено, що правонаступником всього майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк», є Акціонерне Товариство «Альфа-Банк» з 15 жовтня 2019 року (а.с.13).
На підставі передавального акту №10221-10229 від 11 жовтня 2019року, за АТ «Альфа Банк» 26 грудня 2019року зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02 липня 2020 року №214762257 (а.с.8-9). 
Наявні у справі докази свідчать, що набуття банком в позасудовому порядку права власності на іпотечне майно відповідачем ОСОБА_1 не оспорювалося.
06 липня 2020 року АТ «Альфа-Банк» направив на адресу відповідачів лист про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном з вимогою про виселення та зняття з реєстрації, яка останніми не виконана. 
Згідно довідки житлово-будівельного кооперативу «Восход» за вих. №14 від 19 червня 2020 року, встановлено, що у спірній квартирі зареєстровані - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зі слів сусідів та колишнього голови правління ЖБК «Восход» відповідачі за адресою АДРЕСА_1 ніколи не проживали, сусіди їх не бачили, відомості про їх місце проживання відсутні (а.с.10).
Задовольняючи позовні вимоги частково та визнавши ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням квартири АДРЕСА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що у разі будь-яких обмежень у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном власник має право вимагати усунення відповідних перешкод у користуванні своєю власністю.
В цій частині заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 квітня 2021 року АТ «Альфа Банк» не оскаржується, а тому в порядку ст. 367 ЦПК України, не є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі АТ «Альфа-Банк» ставить питання про скасування оскаржуваного заочного рішення суду від 19 квітня 2021року в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнаннямалолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням та зняття дитини з реєстраційного обліку, в зв`язку з чим рішення суду підлягає апеляційному перегляду лише в цій частині.
Відмовляючи у задоволенні вимог про визнання малолітнього ОСОБА_2 таким, що втратив право користування житловим приміщенням суд вказав, що це суперечитиме правам та інтересам дитини, порушуватиме гарантії збереження її права на житло, оскільки не проживання батька дитини у спірній квартирі не може бути підставою для визнання дитини такою, що втратила право користування спірним майном. При цьому, щодо відмови у знятті відповідачів з реєстрації місця проживання суд виходив з того, що підставою для зняття особи з реєстраційного обліку є безпосередньо саме рішення суду про позбавлення особи права користування житловим приміщенням, а тому зазначена вимога є похідною та не потребує додаткового вирішення судом при ухваленні такого рішення.
Проте, повністю погодитися з таким висновком суду колегія суддів не може, виходячи з наступного.
Правові наслідки порушення зобов`язання, забезпеченого іпотекою, визначені положеннями ЦК України та Законом України «Про іпотеку».
За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
За змістом статті 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців (або визнання осіб такими, що втратили право користування житлом) , за винятком наймачів та членів їх  сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.
Частина третя цієї статті регулює порядок виселення громадян.
Прикінцевими положеннями Закону України «Про іпотеку», який набрав чинності з 01 січня 2004 року, внесено зміни до ЖК УРСР, зокрема, текст статті 109 викладено у новій редакції.
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і норма статті 109 ЖК УРСР.
За змістом цих норм, у випадку, якщо іпотечне житло було придбане за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, особи, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, можуть бути виселені без надання іншого постійного житла.
Такий висновок узгоджується із висновками Верховного Суду України, викладеними у постанові від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16, та підтвердженими постановою Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц (провадження № 14-317цс18).
Ураховуючи вищенаведене, та зібранні у справі докази, які підтверджують придбання позичальником ОСОБА_1 (іпотекодавцем) квартири АДРЕСА_1 за кредитні кошти, слід дійти висновку, що у разі звернення стягнення на приміщення квартири допускається виселення громадян або визнання їх такими, що втратили право користування цим житлом без надання їм іншого постійного жилого приміщення. 
За положеннями статті 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає. 
Зібранні докази свідчать, що малолітній ОСОБА_2 , 2010року народження, хоча й є зареєстрованим у квартирі АДРЕСА_1 , проте в цьому житловому приміщенні разом з батьками не проживає й ніколи не проживав. Право малолітньої дитини на житло або втрата користування квартирою залежить від житлових прав її батьків на це нерухоме майно, й в силу ст.29 ЦК України не може розглядатися окремо, оскільки зворотне буде свідчити про роз`єднання сім`ї та втручання у право на повагу до сімейного життя.
Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що, ухвалюючи судове рішення в оскаржуваній частині, суд першої інстанцій неправильно визначився з характером спірних правовідносин, повно та всебічно не дослідив наявні у справі докази, не надав їм належну оцінку, та дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог АТ «Альфа-Банк» до малолітнього ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, у зв`язку з чим рішення суду в цій частині в порядку ст.376 ЦК України підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення цих позовних вимог.
Щодо вирішення вимоги АТ «Альфа-Банк» в частині пред`явленої позовної вимоги про зняття малолітнього ОСОБА_2 з реєстраційного обліку за вищевказаною адресою розташування спірної квартири слід зазначити наступне.
Відповідно до положень частини першої статті 7 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» зняття з реєстрації місця проживання особи здійснюється на підставі заяви особи або її представника, що подається до органу реєстрації; судового рішення, яке набрало законної сили, про позбавлення права власності на житлове приміщення або права користування житловим приміщенням, про виселення, про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. 
Зняття з реєстраційного обліку покладено на відповідні Управління державної міграційної служби України, проте до участі у даній справі цей орган не був залучений ні в якості третьої особи, ні в якості відповідача.
Оскільки безпосередньо саме рішення суду про позбавлення права користування житловим приміщенням та виселення і є підставою для зняття особи з реєстраційного обліку, й додаткового вирішення судом воно не потребує.
Зазначений правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 травня 2019 року у справі № 711/5789/17-ц.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення цих позовних вимог.
Згідно ст.141 ч.13 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Встановлено, що за подачу апеляційної скарги АТ «Альфа-Банк» сплатило судовий збір у розмірі 3153,00грн., які у зв`язку з частковим задоволенням апеляційної скарги підлягають стягненню на користь позивача з  ОСОБА_1 , як законного представника малолітнього сина.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Альфа-Банк» задовольнити частково.
Заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 квітня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог акціонерного товариства «Альфа-Банк»  до ОСОБА_2 , законним представником якого є ОСОБА_1 , про визнання особи такою, що втратила право користування житлом скасувати, прийняти в цій частині нову постанову.
Визнати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що втратив право користування житловим приміщенням квартири  АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Альфа-Банк» судові витрати у розмірі 3153,00грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
       Повний текст постанови складений 01 листопада 2021 року.

Головуючий:                                                                 В.О. Бездрабко

Судді:                                                                          Л.В. Базіль
                                                                               
Л.А. Приходько