ПОСТАНОВА
Іменем України

09 листопада 2021 року 
Київ
справа №826/10756/17
адміністративне провадження № К/9901/7625/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р., 
розглянув в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний Завод» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року (головуючий суддя   - Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року (головуючий суддя   - Ключкович В.Ю., судді   - Беспалов О.О., Сорочко Є.О.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» (далі - ТОВ «Перший трубний завод») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - постійно діюча адміністративна колегія АК  України) від 28 липня 2017 року №5041-р/пк-пз; зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію АК України повторно розглянути скаргу ТОВ «Перший трубний завод» від 10   липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1.
2.   Позов обґрунтовано тим, що Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» (далі - Львівське МКП «Львівтеплоенерго») організовано торги за процедурою закупівлі - ДК 021:2015 (44160000-9) магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, оголошення про проведення яких оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-06-16-000717-b. Однак, ознайомившись з умовами тендерної документації, ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до Антимонопольного комітету України з відповідною скаргою, оскільки вважало, що тендерна документація містила низку дискримінаційних положень щодо нього. Посилаючись на те, що задоволенні скарги було відмовлено за відсутності правових підстав, оскільки висновки постійно діючої адміністративної колегії АК України щодо відсутності дискримінаційних вимог у тендерній документації замовника в частині визначення конкретного методу технології виготовлення попередньотеплоізольованої продукції є необґрунтованими, просив суд задовольнити позов.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
3. У липні 2017 року до Антимонопольного комітету України надійшла скарга ТОВ «Перший трубний завод» №   358 про порушення Львівським МКП «Львівтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі, в якій позивач просив зобов`язати замовника унести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015 (44160000-9) магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (лот 1 та лот 2), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-06-16-000717-b.
4. Скаргу ТОВ «Перший трубний завод» обґрунтовано тим, що згідно з пунктом 1 за лотом 1 додатку 3 тендерної документації замовник зазначає, що труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном із захисною оболонкою для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж повинні бути сертифіковані в системі УкрСЕПРО і відповідати вимогам ГСТУ 34-204-88-002, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007. Водночас, відповідно до пункту 6 технічних вимог до лоту №1 пінополіуретанова система для формування теплоізоляції фасонних виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів. Поліуретанову теплогідроізоляцію необхідно сформувати на основі циклопентанового вспінення. За лотом 2 закуповуються коліна, трійники та арматура до труб. Комплектуючі до попередньотеплоізольованих труб і, за технічними вимогами, поліуретанову теплогідроізоляцію також необхідно було сформувати на основі циклопентанового вспінення. Такі умови, на думку скаржника є дискримінаційними по відношенню до нього, так як специфікація не містить  виразу «або еквівалент», як це передбачено пунктом 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII. Крім того, за цими вимогами відповідає продукція лише двох підприємств в Україні, які також є учасниками цих торгів, через що умови закупівлі є нерівними по відношенню до ТОВ «Перший трубний завод».
5. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АК  України колегії від 13 липня 2017 року №4618-р/пк-пз скарга ТОВ «Перший трубний завод» прийнята до розгляду.
6. За результатами перевірки цієї скарги 28 липня 2017 року постійно діючою адміністративною колегією АК України прийнято рішення №   5041-р/пк-пз яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «Перший трубний завод» від 11 липня 2017 року №UA-2017-06-16-000717-b.b1.
7. Не погоджуючись з рішенням відповідача, ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до суду за захистом порушеного права.
8. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення постійно діючої  адміністративної колегії АК України щодо відсутності дискримінаційних умов у тендерній документації замовника, прийнятого за результатами розгляду скарги, поданої учасником цих торгів.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9.   Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2017 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії АК України від 28 липня 2017 року №5041-р/пк-пз. Зобов`язано постійно діючу адміністративну колегію АК України повторно розглянути скаргу ТОВ «Перший трубний завод» від 10 липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1. Вирішено питання розподілу судових витрат.
10. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідно до тендерної документації предмет закупівлі повинен відповідати вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, який охоплює та регламентує усі існуючі на цей час види теплоізоляції трубопроводів спіненим поліуретаном: водні системи; комбінація водної системи з фреоном; циклопентанові системи. У зв`язку з цим, суди дійшли висновку про недоцільність при проведенні тендеру надавати перевагу одному із методів спінювання. Ураховуючи те, що позивачем надано необхідні докази (сертифікати та протоколи сертифікаційних випробовувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції), які свідчать про те, що продукція ТОВ «Перший трубний завод» відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО та повністю відповідає вимогам тендерної документації, умови щодо зазначення конкретного методу є дискримінаційними по відношенню до  учасника торгів, який використовує іншу технологію (метод вспінення).
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
11.   Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про відмову в позові.
12. Заявник зазначив, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, що на його думку, свідчить про помилкове віднесення її до категорії незначної складності. Посилаючись на те, що відповідне клопотання про розгляд справи за такими правилами позивачем не заявлялося, очікувана вартість закупівлі складала 55660000,00 грн і предметом спору є рішення колегіального органу Антимонопольного комітету України, тому за приписами статей 12, 262, 263 КАС України ця справа не є малозначною.
13. Під час вирішення спору, суди неправильно застосували положення Закону №922-VIII та не взяли до уваги положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» у якому наведене визначення поняття «економічна конкуренція». Так, оскаржуване рішення прийнято колегіальним органом Антимонопольного комітету України з урахуванням інформації, наведеної у скарзі та пояснень замовника, який наголошував, що зазначений метод вспінення забезпечує  кращі якісні характеристики у довгостроковій перспективі, аніж той, що пропонував ТОВ «Перший трубний завод».
14.  Судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи та безпідставно відхилено доводи відповідача  про те, що у торгах крім позивача брали участь ще два виробники, які виготовляють пінополіуретанові системи з циклопентаном, а тому доводи  ТОВ «Перший трубний завод» щодо обмеження конкуренції з боку замовника шляхом установлення ним додаткових вимог щодо технології виготовлення продукції не знайшли підтвердження під час проведення перевірки за скаргою позивача.
15. Також, під час розгляду справи суди безпідставно відхилили доводи Антимонопольного комітету України про те, що згідно з інформацією, оприлюдненою на веб-порталі Уповноваженого органу, 12   вересня 2017 року процедуру закупівлі було відмінено і позивачем таке рішення не оскаржувалося, тому суди безпідставно зобов`язали відповідача повторно розглянути скаргу ТОВ «Перший трубний завод».  
16. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 березня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України.
17. У квітні 2020 року Антимонопольний комітет України надіслав доповнення до касаційної скарги, в яких послався на висновки Верховного Суду, висловлені у подібній категорії справ, зокрема, у справах №№826/1459/17, 826/5632/18 та 640/20251/18, які Суд не враховує, з огляду на приписи частини першої статті 337 КАС України.
18.Відзиви на касаційну скаргу від ТОВ «Перший трубний завод» та Львівського МКП «Львівтеплоенерго» не надійшли.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
19. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,   4 - 7 частини третьої статті 353,   абзацом другим   частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).
21. Завдання та основні засади адміністративного судочинства визначені статтею 2 КАС України, відповідно до частини другої якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)   своєчасно, тобто протягом розумного строку.
22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Законом №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
23. За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону №922-VIII органом оскарження є Антимонопольний комітет України (пункт 14); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (пункт 18); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20); тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (пункт 28); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29).
24. Принципи здійснення закупівель визначені статтею 3 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності та недискримінації учасників.
25. За приписами частини першої, третьої статті 5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
26. Відповідно до частин першої - другої статті 1 Закону України 26 листопада 1993 року №3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
27. Повноваження Антимонопольного комітету України визначені статтею 7 Закону №3659-XII відповідно до частини першої якої, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: 1)   розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
28. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
29. Оскарження процедур закупівлі здійснюється відповідно до порядку, встановленому статтею 18 Закону №922-VIII. Так, частинами першою - дев`ятою цієї норми установлені критерії за яких орган оскарження може перевірити процедуру закупівлі, зокрема: форма подачі скарги, вимоги  до її змісту, строки звернення з такою скаргою, порядок і строки розгляду та результати її розгляду.
30. За приписами частини дев`ятої статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги, орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
31. Частиною десятою статті 18 Закону №922-VIII установлено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
32. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (абзаци 1- 5 частини одиннадцятої  статті 18 Закону №922-VIII).
33. Умови застосування процедури відкритих торгів  визначені статтею 20 Закону №922-VIII, відповідно  до частини другої якої під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
34. За приписами пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
35. За умовами третьої - четвертої частин статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити і не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
36. Статтею 28 Закону №922-VIII визначена процедура розгляду та оцінки тендерних пропозицій, поданих в порядку та на умовах визначених статтею 25 Закону №922-VIII. Водночас за приписами абзацу 3 частини п`ятої статті 28 Закону №922-VIII у разі, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
VI. Позиція Верховного Суду
37. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що діяльність колегії Антимонопольного комітету України, у першу чергу спрямована на захист інтересів учасників публічних закупівель та чесної конкуренції під час їх проведення, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур. Це означає, що перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів на підтвердження обставин, викладених у цій скарзі. 
38. Як встановлено судами, ТОВ «Перший трубний завод» оскаржує рішення постійно діючої адміністративної колегії АК України через те, що не погоджується з висновком відповідача щодо відсутності дискримінаційних умов у тендерній документації Львівського МКП «Львівтеплоенерго». Так, на думку позивача, додаткові вимоги щодо теплогідроізоляції труб, зазначені у тендерній документації створюють нерівні умови для нього, оскільки він використовує іншу технологію. Позивач також послався на те, що в Україні відомі тільки два підприємства, які використовують піно-поліуретанові системи з циклопентаном - ТОВ «Термо-Ізол» та Корпорація «Енергоресурс-Інвест» і тому, на його думку, порушено принцип недискримінації учасників. Вирішуючи спір, суди виходили з того, що оскільки продукція позивача відповідає загальним вимогам ДСТУ, зазначеному у тендерній документації Львівського МКП «Львівтеплоенерго», замовником недоцільно надано перевагу одному із методів спінювання, чим порушено принцип недискримінації.
39. Верховний Суд не погоджується з такими висновками  судів, оскільки предметом спору є рішення суб`єкта владних повноважень і суд надає висновок лише щодо відповідності його вимогам статті 2 КАС України, виходячи з критеріїв, установлених частиною одинадцятою статті 18 Закону №922-VIII та інших критеріїв, в залежності від обставин, установлених у кожному конкретному випадку. Водночас технічні умови продукції, визначені у тендерній документації не були самостійною підставою позову, а лише створювали, на думку позивача, дискримінаційні умови тендерної документації.  
40. У іншій справі №640/20251/18, у подібних правовідносинах, Верховний Суд зазначив, що зі змісту положень статті 22 Закону №922-VIII вбачається, що цей Закон обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі. Тому, Суд констатує, що замовник має право вибору технічних вимог до продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними параметрами. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам. Скаржник же, звертаючись зі скаргою щодо дискримінаційних умов документації замовника, зазначив, що за наявності цих умов можливість участі в торгах наявна лише у постачальників продукції щонайбільше двох виробників, що створює умови, подібні до колективної монополії. Ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, що не заперечується і позивачем, Верховний Суд у справі №640/20251/18 погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення додаткових умов тендерної документації. 
41. У справі №640/20251/18 Суд також зазначив, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» та Закону №922-VIII не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації. Проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов. Аналогічну правову позицію за подібних обставин Верховним Судом висловлено і у справі №826/1459/17.
42. Ураховуючи те, що за приписами частини третьої статті 341 КАС України Верховний Суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладеного у його постанові після подання касаційної скарги, Суд погоджується з доводами касаційної скарги про те, що рішення постійно діючої адміністративною колегією АК України від 28 липня 2017 року №   5041-р/пк-пз скасовано за відсутності правових підстав.
43. Водночас, Верховний Суд відхиляє аргументи заявника щодо помилковості розгляду судами справи за правилами спрощеного позовного провадження, оскільки право суду обрати форму судочинства обмежене виключно приписами частини четвертої статті 12 та статтями 257, 260 КАС України. Тому розгляд справи у спрощеному позовному провадженні не свідчить про віднесення такої справи до категорії малозначних.
44. Пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
45. Ураховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим судові рішення підлягають скасуванню в повному обсязі, з ухваленням нового рішення про відмову в позові.
VІI. Судові витрати
46.   З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139,140 КАС України, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року скасувати.
3. Прийняти нову постанову.
4. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний Завод» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити.
5. Судові витрати не розподіляються.
6. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська