Постанова
Іменем України
 
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 346/4455/19
провадження № 51-4033 км 21 
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
представника потерпілої ОСОБА_6     ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілої            ОСОБА_8 , 
захисника                                                  ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури та законного представника потерпілої ОСОБА_6 – ОСОБА_8 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 05 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019090180000248, за обвинуваченням 
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Опорець Сколівського району Львівської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України.  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2021 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 05 липня 2021 року вирок Коломийського міськрайонного суду від 29 квітня 2021 рокузмінено, включено інформацію про ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку,   ОСОБА_10 перебував у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_8 та з ними за адресою:  АДРЕСА_1 проживала малолітня дочка ОСОБА_8 – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Протягом 2017-2019 років (в тому числі 10 березня 2019 року) ОСОБА_10 , перебуваючи за вказаним місцем свого проживання, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з використанням безпорадного стану, а саме через нерозуміння значення та змісту вчинюваних дій, неможливістю чинити опір малолітньою потерпілою ОСОБА_6 , вчиняв відносно неї розпусні дії, які виражались в оголенні останньої, дотиках до її статевих органів та інших частин тіла.
Крім того, влітку 2018 року ОСОБА_10 , перебуваючи за вищезазначеним місцем проживання, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з використанням безпорадного стану, який виразився в нерозумінні потерпілою ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , значення та змісту вчинюваних дій, неможливістю чинити опір, вчинив відносно останньої розпусні дії, які виразились в дотиках до грудей потерпілої, проникненні руками під одяг, намаганні проникнути під її нижню білизну та непристойній розмові з нею про цілування її пупка.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону танеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції доводів щодо необґрунтованості застосування ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, в своїй ухвалі не навів, зазначивши лише обставини, визнані судом першої інстанції. При цьому судом апеляційної інстанції залишено без належної оцінки обставини, які обтяжують покарання, тривалість вчинюваних злочинних діянь, думку потерпілих щодо покарання обвинуваченого. 
У касаційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_6 – ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, через неналежне мотивування постановленого судового рішення відповідно до положень ст. 419 КПК України. Зокрема, висновок апеляційного суду про наявність підстав для застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України зроблений без урахування особливостей правозастосування наведеної норми, внаслідок чого засудженому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даним про його особу та конкретним обставинам справи.
В запереченнях захисник  ОСОБА_9 просить відмовити у задоволенні касаційних скарг, посилаючись на їх необгрунтованість.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор, законний представник потерпілої ОСОБА_6 – ОСОБА_8 та її представник підтримали доводи касаційних скарг, просили ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник  ОСОБА_9 просив відмовити в задоволенні касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України, у касаційних скаргах не заперечуються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання, має на утриманні неповнолітнього сина, зміст досудової доповіді органу пробації про призначення покарання не пов`язаного з реальним його відбуванням. При цьому також урахував обставини, які пом`якшують покарання, до яких відніс добровільне та повне відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_11 в розмірі 10 000 грн і часткове відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_6 , а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, ухваливши тим самим рішення про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 156 КК України. Разом з цим, з урахуванням наведеного, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні розміру покарання, передбаченого санкцією вказаної статті. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , в яких вони ставили питання про його скасування та ухвалення нового вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей та не навів достатньо переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у апеляційних скаргах.
Суд погоджується з доводами касаційних скарг прокурора і законного представника потерпілої ОСОБА_6 – ОСОБА_8 та вважає, що при вирішенні питання про звільнення  ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд неналежно врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, їх вчинення щодо двох малолітніх осіб протягом 2017-2019 років, з проміжками у часі, а також позицію потерпілих, які наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до максимального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України. 
Водночас, без належного обґрунтування залишено доводи апеляційних скарг, які є аналогічними доводам касаційних скарг, щодо обставини, яка обтяжує покарання, – перебування потерпілих  ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у безпорадному стані, що підтверджується висновками судово-психіатричного експерта № 97/2019 від 
15 травня 2019 року, № 100/2019 від 15 травня 2019 року, та вказана обставина була зазначена у обвинувальному акті (т. 1 а. п. 4, 125-132, 156-161).
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.  
В той же час, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційнихскарг щодо неврахування судами попередніх інстанцій в якості обставини, що обтяжує покарання, – вчинення злочину повторно, оскільки згідно з пред`явленим обвинуваченням, яке викладене у обвинувальному акті, вказана обставина у провину ОСОБА_10 не ставилася, про що обґрунтовано зазначено апеляційним судом в ухвалі.
З урахуванням викладеного, касаційні скарги прокурора і законного представника потерпілої ОСОБА_6 – ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_10 – скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене та постановити законне й справедливе судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК України.
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення  ОСОБА_10  від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури та законного представника потерпілої ОСОБА_6 – ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 05 липня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3