П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/4221/21	
Головуючий в 1 інстанції: Старжинська О.Є.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                                     Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення на шість місяців,
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

15 листопада 2021 року військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до суду з позовною заявою до відповідача, який назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк його затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2021 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення на шість місяців. Строк затримання з вказаною метою має бути продовжено, оскільки впродовж нього не одержано необхідної для ідентифікації особи відповідача інформації (документів) з посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польщі. 
Відповідач в судовому засіданні в режимі відеоконференції позов не визнав та пояснив, що згідно направленого до суду електронною поштою документу  свідоцтва про народження він народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто є неповнолітньою особою, що має наслідком заборону його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців. 
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 листопада 2021 року позовну заяву ВЧ НОМЕР_1  задоволено.
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовної заяви ВЧ НОМЕР_1  відмовити. Зокрема, апелянт зазначає, що судом продовжено строк затримання, який на момент прийняття рішення суду закінчився. Він переданий на територію України у порядку реадмісії 17.05.2021, у зв`язку з чим строк його затримання закінчився о 00:00 год 17.11.2021. Також відповідачем не надано жодних доказів отримання компетентними органами запитів органу ДМС щодо ідентифікації відповідача. Останній у встановлений законом спосіб прибув на територію України та документувався органами ДМС посвідкою на тимчасове проживання. Крім того, позивачем порушені норми щодо забезпечення подання позову про примусове видворення у зв`язку з чим така можливість на даний час втрачена. За таких умов подальше затримання відповідача для ідентифікації та забезпечення примусового видворення позбавлене змісту та недоцільне.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження. Від представника апелянта – адвоката Самойлюк В.В. надійшло клопотання про розгляді справи у порядку письмового провадження. Проведення засідання в режимі відеоконференції було неможливим в зв`язку із відсутністю технічної можливості.  
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 17.05.2021 о 15 год. 00 хв.  в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб встановленим порядком був переданий на територію України з Словацької республіки громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який 13.05.2021 року був виявлений та затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі 147 прикордонного знаку за незаконне перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб поза встановленими пунктами пропуску.
Оригінали документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача були відсутні.
19 травня 2021 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області прийнято рішення по справі №308/6161/21, яке набрало законну силу 31.05.2021, про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача закінчувався 17 листопада 2021 року о 15:00.
Чопський прикордонний загін на підтвердження звернення до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача надав відповідні листи (звернення від 04 червня 2021 року за вих. №21/473 (а.с. 6), звернення від 08 вересня 2021 року за вих. №21/951 (а.с. 8), звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 04 червня 2021 року за вих. №21/473 (а.с. 7), звернення від 08 вересня 2021 року за вих. №21/951 (а.с. 10).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з врахуванням  рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області 308/6161/21 звернення позивача з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та забезпечення видворення не пов`язувалось з наявністю такого факту як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення. Суд зазначав, що з врахуванням матеріалів справи існує потреба підтвердження належності особи відповідача до країни громадянської належності для ідентифікації. Анкета визначеного зразка, заповнена іноземцем, є необхідною складовою для проведення процедури ідентифікації іноземця. Копія документу про народження відповідача 10.11.2004 оформлена без перекладу на українську мову, не засвідчена на вірність оригіналу, а також суперечить відомостям викладеним ним в анкеті. Перевіряти, чи існує така особа ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 чи особа ОСОБА_1   ІНФОРМАЦІЯ_2 не входить до повноважень та обов`язків суду при розгляді позову. Вказане відноситься до повноважень відповідного органу. Суд лише надає правову оцінку зібраній позивачем інформації, яка підтверджує, що відповідач при складанні анкети, при участі в засіданні Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2021 року не повідомляв, що він є неповнолітньою особою. Наведене в цілому стало підставою для задоволення позовних вимог.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч.2    ст. 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Відповідно до ч.4  ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме частина одинадцята ст. 289 КАС України, зміст якої розкривається частиною тринадцятою вказаної статті.
Відповідно до ч.11, 12, 13  ст.289 КАС України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить, що продовження строку затримання є можливим за наявності умов, за яких, зокрема, неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, виключний перелік яких визначений ч. 13 ст. 289 КАС України.
Судова колегія звертає увагу, що позивач в рамках розгляду даної справи не вказує на відсутність співпраці з боку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 під час процедури його ідентифікації, проте і останній належними та допустимими доказами не підтверджує свою особу.  
Разом з тим, обґрунтовуючи свої вимоги позивач посилається на факт неодержання інформації чи документів необхідних для ідентифікації відповідача.
Судова колегія звертає увагу, що основоположними доводами апелянта є: сплив строку його затримання, відсутність доказів отримання запитів щодо ідентифікації, а також відсутність рішення суду щодо примусового видворення.
Щодо спливу строку затримання, то згідно фактичних обставин, встановлених рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.02.2021 по справі №308/6161/21, ОСОБА_1 передано на територію України 17.05.2021 о 15 год. 00, а тому відповідний строк станом на час прийняття оскаржуваного в даній справі рішення не закінчився.
Щодо відсутності рішення суду щодо примусового видворення, то позивачем дійсно жодним чином не зазначено та не доведено, що по відношенню до відповідача приймалось рішення про примусове повернення, а також подано позов щодо його примусового видворення.
Разом з тим, приписи ч.1 ст. 289 КАС України окремою підставою для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України визначають відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Крім того, в рамках даної справи підлягають встановленню виключно обставини щодо можливості продовження строку затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з врахуванням чинного рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області 308/6161/21, яким вирішено питання щодо затримання даної особи метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Судова колегія звертає увагу на розділ VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України № 353/271/150 від 23.04.2012 року  (надалі - Інструкція), яким визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Чопський прикордонний загін на підтвердження звернення до Департаменту консульської служби МЗС України та Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі, з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача, надав відповідні листи, проте станом на дату розгляду даної справи жодної відповіді від них не отримано.
За таких умов, провести ідентифікацію в межах строку, на який ОСОБА_1 затримано рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 травня 2021 року у справі №308/6161/21, не вдалося із незалежних від позивача причин.
Судова колегія звертає увагу, що ВЧ НОМЕР_1 позбавлена будь-яких інших визначених законом способів щодо забезпечення реалізації процедури ідентифікації відповідача.
У зв`язку з цим законною та обґрунтованою є вимога позивача щодо продовження строку затримання ОСОБА_1 на шість місяців.
Доводи апелянта, що позивачем належним чином не підтверджено вжиття достатніх та адекватних заходів для забезпечення ідентифікації та документування відповідача шляхом саме надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України є необґрунтованими.  
Колегія суддів вважає, що факт направлення відповідних листів не може підлягати сумніву, оскільки позивач як орган влади, що представляє інтереси держави Україна у спірних правовідносин найбільш зацікавлений у забезпеченні реалізації процедури ідентифікації ОСОБА_1 , який є правопорушником та нелегально знаходиться на території України.
Також слід врахувати, що бажання відповідача щодо припинення процедури його затримання не узгоджується з бездіяльністю, пов`язаною із наданням до суду будь-яких належних та допустимих документів для встановлення його особи.
Колегія суддів також наголошує на тому, що підстави і мета затримання ОСОБА_1 були перевірені Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області та визначені рішенням від 19 травня 2021 року у справі №308/6161/21.
Натомість у межах цієї справи предметом дослідження є наявність чи відсутність підстав саме для продовження строку затримання.
Підставою для продовження такого стоку є неможливість ідентифікувати ОСОБА_1 з підстав неодержання інформації з країни громадянської належності відповідача.
Таким чином, на час закінчення строку затримання ОСОБА_1 , визначеного рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 травня 2021 року у справі №308/6161/21, його особу не ідентифіковано з причин, передбачених ч. 13 статті 289 КАС України, що є підставою для задоволення адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 про продовження строку затримання.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Враховуючи, що дана справа за змістом пункту 11 частини шостої  статті 12 КАС України відноситься до категорії незначної складності, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.289,  308,  310,  315,  316,  321,322,  325,  328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 листопада 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                                     К.В. Кравченко