Постанова
Іменем України
 
19 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 755/8972/19 
провадження № 51-2967 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                   ОСОБА_6 ,
                                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого                ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100040001873, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 року за ч. 2                ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року              ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. 
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 травня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7   визнано винуватим та засуджено за те, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, знайшов 2 прозорих поліетиленових пакета, у яких знаходилась психотропна речовина «метамфетамін», яку поклав до лівої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнутий, тим самим придбав та почав незаконно її зберігати при собі.
05 березня 2019 року, приблизно о 00:10 год, за адресою: м. Київ,                                      вул. Будівельників, 26/8, працівниками поліції було зупинено громадянина       ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину – «метамфетамін», після чого слідчо-оперативною групою Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, в присутності двох понятих було проведено огляд місця події, під час якого ОСОБА_7 добровільно видав з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнутий, 1 прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого перебувало два прозорих поліетиленових пакети з речовиною, яка містила в собі психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,181 г та 0,405 г, яку ОСОБА_7 , незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо неповноти, на його думку, судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, не погоджується з оцінкою доказів. Зазначає, що працівники поліції затримали його без причини, при цьому, безпідставно застосували спецзасоби, коли проводився обшук, не роз`яснили його права, вилучили телефон. Стверджує, що усі докази були здобуті з порушенням його права на захист, а тому є незаконними та сфальсифікованими. Не погоджується з ухвалою апеляційного суду та вважає, що всупереч вимогам                        ст. 419 КПК України, апеляційний суд не перевірив належним чином всіх доводів апеляційних скарг сторони захисту. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 також просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і провадження закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати. В обґрунтування своїх вимог також наводить доводи щодо невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, не погоджується з оцінкою судом доказів. Зазначає про недопустимість, на його думку, деяких доказів, оскільки вважає, що вони були отримані в результаті порушення права на захист. Стверджує, що відносно засудженого незаконно застосовувались спецзасоби. 
Вказує про відсутність у справі постанов про визначення групи прокурорів та призначення групи слідчих, що з огляду на викладений у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 22 лютого 2021 року висновок, свідчить про відсутність належного підтвердження повноважень слідчого у цьому кримінальному провадженні. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином всіх наведених у апеляційних скаргах сторони захисту доводів та безпідставно залишив їх без задоволення.
Засуджений ОСОБА_7 надіслав клопотання про здійснення касаційного розгляду без його участі в якому також зазначив, що підтримує доводи касаційних скарг сторони захисту та просить їх задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, який брав участь в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність наведених у касаційних скаргах засудженого та захисника доводів, вважав, що їх слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як регламентовано ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Проте, як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, не погодившись з вироком суду, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подали апеляційні скарги в яких посилались на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, наводили доводи щодо допущених порушень вимог кримінального процесуального закону, недопустимості деяких доказів, а також стверджували про порушення права ОСОБА_7 на захист та незаконне, на їх думку, застосування кайданок. 
Проте, більшість вказаних доводів сторони захисту залишились поза увагою апеляційного суду, який, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводів щодо допущених порушень вимог кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_7 .  
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
Як видно зі справи, працівники поліції зупинили ОСОБА_7 05 березня 2019 року приблизно о 00:10 год, який повідомив їм про те, що зберігає при собі психотропну речовину «метамфетамін». Протокол огляду місця події було складено після приїзду слідчо-оперативної групи в період з 00:50 до 01:15 слідчим за участю ОСОБА_7 в цей же день. При цьому, до прибуття слідчо-оперативної групи,  працівниками патрульної поліції до ОСОБА_7 було застосовано спецзасоби – кайданки та знято їх лише перед проведенням слідчої дії – огляду місця події.  
У апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисник стверджували про недопустимість деяких доказів у кримінальному провадженні виходячи з незаконності застосування до засудженого спеціальних засобів – кайданок, оскільки з огляду на положення ст. 209 КПК України, такі дії працівників патрульної поліції свідчили про фактичне затримання ОСОБА_7 та, відповідно, необхідність здійснення ними всіх інших процесуальних дій, передбачених кримінальним процесуальним законом у таких випадках, в тому числі і роз`яснення прав, визначених ст. 42 КПК України. 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи такі доводи апеляційних скарг визнав їх безпідставними та, пославшись на вимоги ЗУ «Про національну поліції», зробив висновок про те, що працівниками патрульної поліції було здійснено поверхневу перевірку ОСОБА_7 та вчинені дії були направлені на збереження речових доказів. Законність застосування спеціальних засобів щодо ОСОБА_7 обґрунтував тим, що таке застосування було припинено після прибуття слідчо-оперативної групи .
Проте, з таким висновком апеляційного суду колегія суддів погодиться не може, оскільки обставини даної справи свідчать про те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий працівниками патрульної поліції 05 березня 2019 року. 
Усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протоколу про його затримання складено не було, процесуальних прав не роз`яснено. Наявний у справі протокол роз`яснення права на захист ОСОБА_7 , датовано лише 17 травня 2019 року, тобто фактично більше ніж через 2 місяці з дати його затримання.
Колегія суддів вважає, що ці, а також інші доводи сторони захисту потребують належної перевірки, оскільки ухвала апеляційного суду свідчить про те, що апеляційний розгляд було здійснено формально.  
За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною, обґрунтованою, вмотивованою та такою, що відповідає вимогам статей 370,                      419 КПК України. При її ухваленні допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, слід визнати істотними, в зв`язку з чим вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених                  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а провадження – новому розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах засудженого і захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
При цьому, зважаючи на те, що у касаційних скаргах сторона захисту ставила питання про скасування судових рішень відносно ОСОБА_7 і закриття кримінального провадження, їх скарги підлягають частковому задоволенню.  
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3