постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 367/8629/16-к
провадження  № 51-289км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 , 
захисника                                            ОСОБА_5 , 
потерпілих                                             ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора                                             ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні № 12016110040001697 за обвинуваченням 
ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополя Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч.  3 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 лютого          2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за:
- ч. 2 ст. 121  КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років; 
- ч. 1 ст. 263 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_10 остаточно визначено покарання  у виді позбавлення волі на строк 10 років.
За ч. 3 ст. 153 КК ОСОБА_10 виправдано.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь кожного по 250 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди. 
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судовий збір у розмірі 7500 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів і стягнення процесуальних витрат.
Суд першої інстанції встановив, що в грудні 2014 року ОСОБА_10 у                         м. Маріуполі Донецької області незаконно придбав, отримавши у подарунок від невстановленої особи, ручну гранату Ф-1 із запалом до неї, яка є боєприпасом та  конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, яку перевіз та незаконно зберігав у квартирі по місцю проживання в смт Коцюбинське Київської області до її виявлення та вилучення працівниками поліції 17 травня 2016 року.
Крім того, 15 травня 2016 року в період з 17:30 по 21:00 ОСОБА_10 , перебуваючи під дією психотропної речовини - амфетаміну, у вказаній квартирі  на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до малолітнього ОСОБА_11 , який плакав та кликав свою маму, заважаючи йому відпочивати, умисно завдав останньому не менше трьох ударів руками в голову, тулуб та по кінцівках, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень від яких той помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Також органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що 15 травня 2016 року в період з 17:30 по 21:00 перебуваючи у своїй квартирі під дією психотропної речовини - амфетаміну, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом використав безпорадний стан малолітнього ОСОБА_11 та ввів йому в анальний отвір невстановлений предмет, унаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді численних крововиливів та розривів в ділянці анального отвору з переходом на слизову оболонку прямої кишки, крововиливів у жирову клітковину брижі кишківника та клітковину заочеревинного простору.
При розгляді справи суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела в судовому засіданні факту вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК та виправдав його в цій частині обвинувачення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК.
При перегляді справи Київський апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня                2019 року змінив цей вирок у частині обчислення строку відбування покарання засудженим, а в решті залишив його без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості                    ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та  ч. 2 ст. 121 КК, вказує на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині виправдання ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого          ч. 3 ст. 153 КК, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Прокурор вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дали неправильну оцінку зібраним доказам у кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 153 КК які, на її думку, є належними та допустимими, і  безпідставно  виправдав його за цим звинуваченням. При цьому звертає увагу  на порушення місцевим судом вимог ст. 94 КПК посилаючись на те, що цей суд не дав належної оцінки усім доказам в їх сукупності, що, на переконання прокурора, вплинуло на законність вироку. Стверджує, що висновок судової медичної експертизи № 38 від 15 серпня 2016 року в справі та надані в суді показання експерта ОСОБА_13 є належними і допустимими доказами, якими підтверджується винуватість ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину. 
На думку прокурора, апеляційний суд належним чином не перевірив усіх доводів, наведених у його апеляційній скарзі, та в своєму рішенні не навів вмотивованих підстав з яких ці доводи відхилив, а тому ухвалене апеляційним судом рішення не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України                (далі – КПК).
Захисник у касаційній скарзі та доповненнях до неї просить змінити оскаржувані вирок та ухвалу через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених  ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК і виправдати його у цій частині обвинувачення в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів. В іншій частині судові рішення залишити без змін. 
Захисник вважає, що при ухваленні своїх рішень суди першої та апеляційної інстанцій  взяли до уваги неналежні та недопустимі докази, а саме протокол огляду місця події від 16 травня 2016 року, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 19 травня 2016 року та протокол огляду трупа                        від 16 травня 2016 року. При цьому звертає увагу на те, що деякі слідчі дії у кримінальному провадженні було проведено без участі захисника.
На думку останнього, місцевий та апеляційний суди не встановили у повному обсязі обставини злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК, матеріали справи не підтверджують вчинення ОСОБА_10 злочинів під впливом психотропної речовини – амфетаміну, а наведені в оскаржуваних судових рішеннях висновки  ґрунтуються на припущеннях. 
У поданих доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_9 зазначає про такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені у кримінальному провадженні:
-          прокурор не надав доказів відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному та захиснику;
-          огляд квартири АДРЕСА_2 16 травня 2016 року був проведений без ухвали слідчого судді та без згоди особи, яка нею володіє;
-          під виглядом повторного огляду вказаної квартири 17 травня 2016 року слідчим фактично був проведений обшук, що суперечить вимогам статей 233, 234, 237 КПК;
-          затримання ОСОБА_10 у кримінальному провадженні в порядку         ст. 208 КПК було проведено без законних на те підстав;
-          висновок судової медичної експертизи № 38 від 15 серпня 2016 року в справі є недопустимим доказом у зв`язку з порушенням порядку її призначення та проведення;
-          суд першої інстанції не дослідив показань ОСОБА_10 щодо застосування до нього працівниками поліції незаконних методів ведення слідства;
-          протокол слідчого експерименту від 19 травня 2016 року в матеріалах справи за своїм змістом фактично є протоколом допиту засудженого, а тому не може вважатися допустимими доказом;
-          рішення про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 у кримінальному провадженні було прийнято 08 грудня 2016 року  незаконним складом суду;
-          під час підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні суд продовжив ОСОБА_10 строк тримання під вартою, що не передбачено вимогами кримінального процесуального закону;
-          у матеріалах справи відсутній журнал судового засідання від 03 лютого 2017 року, коли оголошувалася ухвала Апеляційного суду Київської області про зміну підсудності провадження, що, на думку захисника, призвело до розгляду кримінального провадження з порушенням правил підсудності;
-          вважає, що арешт на майно ОСОБА_10 у провадженні був накладений з порушенням положень ч. 1 ст. 172 КПК;
-          на думку захисника, обвинувачення у кримінальному провадженні підтримувалось неуповноваженими особами. 
Крім того захисник зазначає, що при перегляді вироку апеляційний суд безпідставно не перевірив докази на дослідженні яких наполягала сторона захисту, не усунув порушень допущених судом першої інстанції та не дав у своєму рішенні вмотивованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, а тому оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
 
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Захисник у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та заперечив у задоволенні касаційної скарги прокурора. 
Прокурор та потерпілі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заперечили у задоволенні  касаційних скарг і просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд) заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається зі змісту касаційних скарг захисника і прокурора, у своїх скаргах вони вказують на істотні порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій та невірну оцінку доказів цими судами при розгляді справи.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у своєму рішенні зазначив про відсутність порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування і розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, на які посилалися сторони при розгляді справи в цих судах та які є аналогічними тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в цих рішеннях мотиви про визнання вказаних  доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим в суді доказам.
У частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК
Як убачається з вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263КК районний  суд обґрунтував доказами, що були зібрані в передбаченому законом порядку та перевірені в судовому засіданні, які цей суд визнав належними та допустимими надавши їм відповідну правову оцінку. 
Такого висновку суд першої інстанції дійшов зокрема, на підставі наданих у судовому засіданні показань потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ,             ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , судово-медичного експерта ОСОБА_13 , а також досліджених письмових доказів: довідки Коцюбинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини від 29 березня 2017 року; копії свідоцтва про народження малолітнього ОСОБА_11 ; листа головного лікаря філії «Вишгородська станція екстреної медичної допомоги» від 28 березня           2017 року № 90; інформації чергової частини Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області від 16 травня 2016 року; копії акту констатації смерті № 01 від 16 травня 2016 року; протоколів огляду місця події від 16 і 17 травня 2016 року; копій лікарського свідоцтва про смерть та довідки про причину смерті від 17 травня 2016 року; протоколу огляду трупа дитини ОСОБА_11 від 17 травня 2016 року; протоколу огляду від 20 травня 2016 року; заяви ОСОБА_10 від 17 травня 2016 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2016 року; висновків судово-медичних експертиз № 38 від 15 серпня 2016 року, № 9/38-ВЕ від 22 вересня 2016 року, № 85 від 08 червня 2016 року, № 132 від 12 липня         2016 року, № 133 від 14 липня 2016 року, № 130 від 06 липня 2016 року,                                  № 84 від 06 червня 2016 року, № 129 від 02 липня 2016 року, № 131 від 08 липня 2016 року; висновків судових молекулярно-генетичних експертиз № 19/6-01/626, № 19/6-01/755 та 19/6-01/628 від 25 серпня 2016 року; висновку судово-хімічної експертизи № 19/7-02/514 від 16 червня 2016 року; довідки травмпункту Ірпінської ЦМЛ від 18 травня 2016 року; висновку судової вибухо-технічної експертизи № 18-ВТ від 19 травня 2016 року; письмової інформації Департаменту внутрішнього аудиту МВС України від 27 липня 2018 року та інших доказів.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд при ухваленні свого рішення.
Щодо протоколів огляду і затримання
Суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано визнали допустимими доказами у кримінальному провадженні протоколи огляду місця події.
За змістом ст. 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
У цьому кримінальному провадженні були проведені такі огляди місця події:
- 16 травня 2016 року з 12:20 по 13:20 (до внесення відомостей в ЄРДР) слідчим  було проведено огляд місця події - квартири АДРЕСА_2 , де було виявлено труп малолітнього ОСОБА_32 , про що слідчим складено відповідний протокол. У протоколі зазначено дані про місцезнаходження трупа та наявні на його тілі тілесні ушкодження. Процесуальна дія проводилася з 12:20 до 13:20.(т. 2 а.к.п. 35-52);
- 17 травня 2016 року з 14:30 до 16:00 після встановлення наявності слідів насильницької смерті у потерпілого ОСОБА_11 в приміщенні експертної установи за участю двох понятих та судово-медичного експерта, як того вимагають положення ч. 7 ст. 223 та ч. 1 ст. 238 КПК, був проведений огляд трупа, про що слідчим складено протокол (2 а.к.п.55 - 74);
- 17 травня 2016 року в період часу з 19:20 до 01:15 18 травня 2016 року було повторно проведено огляд місця події - квартири АДРЕСА_2 , під час якого було оглянуто прибудинкову територію, коридор, усі приміщення в квартирі та серед іншого у підсобному приміщенні виявлено ручну гранату Ф-1, а в кишені куртки з шевроном                    «Україна МВС» – зуб людини (т. 2 а.к.п. 76-132).
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає,  що проведення огляду трупа 16 травня 2016 року одночасно з оглядом місця події без участі судово-медичного експерта, на що покликається захисник у касаційній скарзі, не може бути підставою для визнання цього протоколу огляду недопустимим доказом, оскільки наступного дня 17.05.2016 після виявлення у потерпілого слідів насильницької смерті слідчим був повторно проведений огляд трупа з участю  судово-медичного експерта.
Посилання захисника в касаційній скарзі на те, що під час первинного огляду місця події 16 травня 2016 року у вказаній квартирі не були виявлені ручна граната Ф-1 та зуб людини, які були виявлені під час повторного її огляду                     17 травня 2016 року не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки об`єктом першого огляду був лише труп малолітнього ОСОБА_11 та оточуюча обстановка, а повторного – повністю приміщення квартири, коридор та прибудинкова територія.
Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
З аналізу правил, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (користується), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою вольову і усвідомлену думку при наданні такої згоди. При цьому положення кримінального процесуального закону не визначають спеціальних засобів доказування наявності в особи добровільної згоди на проникнення до її житла чи іншого володіння. Для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володінні особи, якщо наявність та/або добровільність такої згоди ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин проведення цієї слідчої дії, враховуючи у тому числі, але не обмежуючись тільки цим, і наявність у матеріалах провадження письмового підтвердження про надання особою такої згоди.
Як убачається з матеріалів справи, огляди місця події 16 і 17 травня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_10 було проведено слідчим відповідно та з урахуванням зазначених вимог закону на підставі письмового дозволу останнього з участю двох понятих. Протоколи огляду місця події підписані всіма учасниками слідчої дії, а виявлені 17 травня 2016 року при огляді квартири речі та предмети були упаковані в спеціальні пакети та опечатані.
На противагу доводам захисника в касаційній скарзі колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законом не встановлено такої обов`язкової ознаки житла чи іншого володіння особи, як їх належність особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння, як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 Цивільного кодексу України).
Такої самої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема, поняття «житло», тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа «Барклі проти Сполученого Королівства» 1996 року).
Безпідставними також є і посилання захисника в касаційній скарзі про порушення органом досудового розслідування положень ст. 208 КПК та права на захист засудженого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані про затримання останнього 17 травня 2016 року. У той же час посилань на конкретні факти чи обставини які це доводять касаційна скарга захисника не містить.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_10 було затримано 18 травня 2016 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та того ж дня йому повідомлено про підозру, роз`яснено право на захист, а також скеровано повідомлення про його затримання в центр надання безоплатної вторинної допомоги і в той же день залучено захисника. Наступного дня до суду було направлено клопотання слідчого про застосування до останнього запобіжного заходу і всі подальші дії у кримінальному провадженні проводились із участю захисника.
З огляду на це, твердження захисника в касаційній скарзі про те, що на час огляду місця події ОСОБА_10 вже був затриманий, а тому не міг надати добровільну згоду на огляд його житла є неспроможними.
Безпідставними є і посилання захисника в доводах скарги на висновок Верховного Суду в постанові від 21 січня 2020 року (справа № 756/8425/17), як на додатковий аргумент необхідності визнання протоколу огляду місця події від 16 травня 2016 року недопустимим доказом, який, на його думку, отриманий з порушенням права на захист.
Так, у постанові Верховного Суду від 21 січня 2020 року у провадженні № 51-859км19 (справа № 756/8425/17) колегія суддів дійшла до висновку про порушення права на захист засудженого під час проведення огляду місця події з підстав того, що фактично було проведено особистий обшук затриманої особи без участі захисника, у той час як у кримінальному провадженні, що розглядається, проводився огляд місця події (житла засудженого) за письмовою згодою останнього.
У Суду немає підстав вважати, що під виглядом огляду місця події 17 травня         2016 року в квартирі ОСОБА_10 проводився обшук, оскільки, як убачається з протоколу цієї слідчої дії, під час його проведення слідчим не застосовувалися активні примусові пошукові дії та не здійснювалося проникнення до місць, які були приховані від звичайного візуального сприйняття оточуючої обстановки та речей і предметів, що знаходилися в квартирі.
Доводи захисника в скарзі про суперечність зазначеного у протоколі часу проведення огляду житла ОСОБА_10 17 травня 2016 року з протоколом його затримання є безпідставними, оскільки, як вже було зазначено вище, останній був затриманий 18 травня 2016 року. 
Безпідставними також є твердження захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження носія інформації з відеозаписом проведення огляду місця події 17 травня 2016 року, так як вказана слідча дія проводилась із застосуванням фотозйомки.
Щодо протоколу слідчого експерименту від 19 травня 2016 року
За правилами ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Відповідно до часини другої цієї норми під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Згідно з ч. 1 ст. 107 КПК рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
Зі змісту протоколу слідчого експерименту в матеріалах провадження  вбачається, що вказана слідча дія була проведена 19 травня 2016 року за участю засудженого,  захисника та двох понятих, тобто з додержанням вимог закону. Хід слідчого експерименту було зафіксовано на відеокамеру та записано на диск, який долучений до протоколу.
З цього відеозапису вбачається, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 у квартирі за місцем свого проживання добровільно розповів учасникам слідчої дії про обставини вчинення ним вказаних злочинів, показав де, коли і які дії він вчиняв щодо малолітнього потерпілого ОСОБА_11 . При цьому жодних зауважень щодо правильності фіксації слідчим проведення цієї слідчої дії  у протоколі від учасників не надходило, що підтверджується відповідним записом та підписами учасників у ньому. 
Усупереч твердженням захисника суди першої та апеляційної інстанцій надали належну оцінку і доводам сторони захисту в суді про застосування до засудженого незаконних методів ведення слідства під час слідчого експерименту  з посиланням на лист начальника Київського СІЗО від 12 вересня 2016 року, відповідно до якого після прибуття до слідчого ізолятора 20 травня 2016 року ОСОБА_10 пройшов первинний медичний огляд згідно з результатами якого на його тілі жодних тілесних ушкоджень виявлено не було, стан здоров`я останнього задовільний, та копію постанови слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської області від 15 грудня 2017 року, відповідно до якої кримінальне провадження, розпочате за заявою ОСОБА_10 про застосування до нього фізичного та психічного насильства з метою примусити  дати зізнавальні показання в справі, закрито через відсутність у діях працівників поліції ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_27 та ОСОБА_33 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Як убачається з матеріалів провадження, є явною опискою в постанові слідчого з ОВС СВ ГУ НП в Київській області про приєднання до матеріалів кримінального провадження як речового доказу диску з відеозаписом слідчого експерименту зазначена в ній дата її винесення 25 травня 2016 року, оскільки здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні було доручено цьому органу 16 вересня 2016 року.
Відсутність у протоколі слідчого експерименту запису про ідентифікаційні ознаки і технічні характеристики засобів технічної фіксації, які використовувались при відеозаписі вказаної слідчої дії, та участь інших осіб, які крім зазначених у ньому учасників також були присутні при його проведенні, не є істотним порушенням у розумінні положень ст. 412 КПК, оскільки ці обставини жодним чином не ставлять під сумнів сам факт та законність її проведення, а отже і не впливають на допустимість вказаного протоколу як доказу.
Надана судами першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях оцінка цьому доказу відповідає критеріям визначеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верхового Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).
З огляду на це доводи захисника в касаційній скарзі про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу в кримінальному провадженні не є прийнятними.
Щодо висновку експерта № 38 від 15 серпня 2016 року.
Згідно з ч. 2 ст. 242 КПК призначення експертизи у кримінальному провадженні для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого  1994 року № 4038-XII судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.
За правилами пункту 1.4. «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (далі - Інструкція), визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.
У вказаній справі судова медична експертиза була призначена постановою слідчого 16 травня 2016 року, яка була скерована для виконання експертам відділу експертизи трупів Київської обласної клінічної лікарні. На вирішення експерту слідчим були поставлені питання щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 , їх ступеня тяжкості, розташування, механізму заподіяння, причин та часу смерті останнього, причинного зв`язку між отриманими тілесними ушкодженнями та настанням смерті, предметів якими вони могли бути заподіяні, тривалості життя дитини після їх заподіяння, можливого перебування ОСОБА_11 в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, наявності захворювань. Для дослідження експерту направлено труп потерпілого та надано для огляду матеріали кримінального провадження
Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 № 6 (далі - Правила) така експертиза виконується з метою встановлення причини смерті, наявності, характеру і механізму виникнення тілесних ушкоджень, часу настання смерті та вирішення інших питань, що були поставлені органами дізнання, слідчого, прокурора та суду, та вирішення інших питань, які належать до компетенції даного виду судово-медичної експертизи. Для  досягнення мети використовуються знання в галузі судової медицини та інших медичних спеціальностей, застосовуються спеціальні лабораторні методи дослідження (гістологічні, медико-криміналістичні, токсикологічні тощо)  і, якщо необхідно, вивчається медична документація, матеріали кримінальних та цивільних справ.
На виконання цієї постанови слідчого експерти криміналіст, токсиколог та гістолог виконали лабораторні дослідження, які були використані судовим медичним експертом при складанні висновку  № 38 від 15 серпня 2016 року.
При цьому вилучення шматків шкіри трупа малолітнього ОСОБА_11 зі слідами тілесних ушкоджень для проведення судового медико - криміналістичного дослідженнябуло проведено відповідно до вимог пунктів 2.2.19 та 2.2.20. вказаних Правил
Письмової вказівка керівника (заступника керівника) експертної установи експерту на проведення експертизи, як це вбачається зі змісту пункту 2.3. Інструкції, є внутрішнім документом який зберігається в експертній установі і до матеріалів кримінального провадження не долучається, а тому її відсутність у матеріалах справи не є підставою для визнання висновку судового медичного експерта недопустимим доказом.
Ця експертиза в кримінальному провадженні проведена належною особою яка має відповідний фаховий рівень, вищу медичну освіту, необхідні знання та досвід роботи. Відповідно до вимог закону експерт був попереджений слідчим про кримінальну відповідальність за статями 384, 385 КК і в своєму висновку надав вичерпні відповіді на всі питання, які були поставлені йому в постанові слідчого. Зроблений ним висновок містить відповідні обґрунтування з посиланням на результати додатково проведених експертних досліджень та надані слідчим матеріали, структура висновку за своїм змістом відповідає вимогам вказаної  Інструкції і не викликає у Суду сумнівів у його правильності чи повноті.
З огляду на зазначене, будь-яких порушень вимог закону, які би ставили під сумнів правильність вказаного висновку експерта колегія суддів не вбачає.
Щодо відкриття матеріалів досудового розслідування
Положеннями статті 290 КПК передбачено обов`язок сторони обвинувачення надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість стороні захисту для ознайомлення з цими матеріалами, зробити їх копії або інші відображення цих матеріалів. Разом із тим, згідно з             ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав. Отже, вирішення питання щодо використання наданої можливості  ознайомитись із такими матеріалами та обсягу ознайомлення з ними повністю залежить від волевиявлення сторони захисту.
Передбачений ч. 12 ст. 290 КПК обов`язок суду не допустити відомості, що містяться в матеріалах справи, як докази у справі у випадку якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття цих матеріалів стороні захисту  стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала такого обов`язку й не надала протилежній стороні доступ до цих матеріалів, унаслідок чого остання  була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак це правило не поширюється на ті випадки, коли сторона захисту, маючи доступ до таких матеріалів, відмовилася від ознайомлення з ними повністю або частково.
Як убачається з матеріалів провадження, ані в підготовчому засіданні, ані в судовому засіданні під час вирішення питання про приєднання зібраних доказів до матеріалів провадження та їх дослідження в суді, а також у поданій апеляційній скарзі сторона захисту не висловлювала своїх заперечень проти долучення наданих стороною обвинувачення доказів до матеріалів провадження та не ставила питання про визнання цих доказів недопустимими у зв`язку з тим, що вони не були їй відкриті. Крім того, в судовому засіданні 11 липня 2017 року під час дослідження доказів захисник ОСОБА_9 висловлював свою думку щодо неналежності та недопустимості низки доказів зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, що вказує на обізнаність сторони захисту з ними.
У своїй касаційній скарзі захисник не навів переконливих аргументів на підтвердження того, що сторона захисту не була ознайомлена з цими доказами у порядку ст. 290 КПК і в матеріалах провадження немає будь яких даних які б вказували на це. Тому з урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що ці доводи захисника є безпідставними та їх відхиляє.
Щодо дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, при перегляді вироку цей суд  провів судове слідство в справі лише частково, перевіривши лише ті докази  необхідність дослідження яких була обумовлена доводами апеляційної скарги сторони захисту, що не суперечить положенням ч. 3 ст. 404 КПК і не є істотним порушенням у розумінні вимог ст. 412 КПК. З огляду на це доводи захисника  про  порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК не є прийнятними.
Щодо здійснення державного обвинувачення неуповноваженими особами
Згідно зі ст. 37 ч. 1 КПК  прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Статтею 3 КПК передбачено, що керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Отже перший заступник прокурора ОСОБА_34 , який 26 червня 2017 року виніс постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_10 , віднесено до кола осіб, які мають право визначати групу прокуроріву конкретному кримінальному провадженні.
При цьому посилання захисника в касаційній скарзі на позицію Верховного Суду, викладену в рішенні від 27 травня 2020 року у справі № 819/478/17 є безпідставним, оскільки вказане рішення було прийнято Касаційним адміністративним судом Верховного Суду в порядку Кодексу адміністративного судочинства України і стосувалося повноважень заступника керівника прокуратури щодо підписання позовної заяви в адміністративному процесі від імені регіональної прокуратури.
Таким чином, доводи захисника в касаційній скарзі про здійснення державного обвинувачення в кримінальному провадженні неуповноваженими особами Суд також вважає безпідставними.
Щодо інших доводів касаційної скарги захисника
Суд зазначає, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й надати доводи тому, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і це порушення не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок такого порушення.
Крім того сторона має довести, що правові питання, які вона наводить у касаційній скарзі, вона виносила на розгляд судів попередніх інстанцій, і цих доводів ними не було розглянуто або висновки судів щодо них були неправильними, а також навести аргументи на спростування цих висновків. 
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 03 лютого 2017 року за поданням голови Ірпінського міського суду Київської області підсудність  кримінального провадження була визначена за Бородянським районним судом Київської області.
Отже, підсудність цієї справи вказаному суду було визначено з додержанням положень ст. 34 КПК, тому доводи захисника в скарзі  про розгляд кримінального провадження з порушенням правил підсудності є неприйнятними.
У своїй касаційній скарзі захисник також вказує на незаконність накладення арешту на майно засудженого на підставі ухвали слідчого судді від 24 травня  2016 року та продовження ОСОБА_10 строку тримання під вартою ухвалами Ірпінського міського суду Київської області від 08 грудня 2016 року та Апеляційного суду Київської області від 03 лютого 2017 року, однак при цьому не зазначає яким чином це вплинуло на справедливість та законність судових рішень, які він оскаржує, а тому ці доводи захисника колегія суддів не перевіряє.
Викладені в оскаржуваних судових рішеннях фактичні обставини справи були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій після ретельної перевірки  доказів зібраних у кримінальному провадженні, за наслідками якої ці суди дійшли висновку про наявність у діях ОСОБА_10 складу злочинів, передбачених         ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК.
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за дії вчинені засудженим.
Щодо доводів прокурора в касаційній скарзі про безпідставне виправдання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 153 КК
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі. 
Положеннями п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі й поданих у судовому засіданні. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Приймаючи у вироку рішення про виправдання  ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 3 ст. 153 КК суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Як убачається з його змісту, у цьому рішенні викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого  ОСОБА_10 і визнаного судом недоведеним, та підстави його виправдання з зазначенням конкретних мотивів, з яких місцевий суд визнав недопустимими докази надані стороною обвинувачення.
Цей суд у судовому засіданні ретельно перевірив надані стороною обвинувачення докази, які відповідно до ст. 94 КПК оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, й надав кожному з них відповідну оцінку як окремо,  так і в сукупності, та навів детальний аналіз цих доказів у вироку.
Зокрема, свій висновок щодо недоведеності винуватості  ОСОБА_10                     у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК суд першої інстанції обґрунтував: висновком судової молекулярно-генетичної експертизи                              № 19/6-01/627 від 25 серпня 2016 року, згідно з яким на мазках із ротової порожнини та з анального отвору ОСОБА_11 сперми не виявлено, а виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 , походження цих клітин від підозрюваного                 ОСОБА_10 виключається, а також на наданих на дослідження пелюшці, памперсі, подушці, кофті, шкарпетках та шортах слідів сперми не виявлено; висновком судової медичної експертизи від 1 червня 2016 року № 5, згідно                       з  яким при судово-медичному обстеженні ОСОБА_10 жодних тілесних пошкоджень на тілі, а також пошкоджень у ділянці зовнішніх статевих органів не виявлено, при судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків та змивів зі статевого органу ОСОБА_10 крові та елементів калових мас не знайдено; висновком судової медичної експертизи від 15 серпня 2016 року № 38                              і наданими в суді показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_13 , яка пояснила, що виявлені в ОСОБА_11 в ділянці анального отвору тілесні ушкодження могли утворитись за 1-3 доби до настання його смерті, тобто                   в той час коли ОСОБА_10 не перебував наодинці з дитиною.
При цьому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку про те, що стороною обвинувачення ОСОБА_10 ставилося у вину вчинення цього злочину, зокрема заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 в ділянці анального отвору 15 травня 2016 року в період з 17:30 по 21:00, тобто значно пізніше, ніж коли ці тілесні ушкодження об`єктивно могли бути утворені.
Дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ за критеріями, визначеними ч. 1                    ст. 94 КПК, районний суд з дотриманням встановлених у статтях 17, 22, 26 цього Кодексу засад презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності в кримінальному провадженні дійшов умотивованого висновку про необхідність виправдати  ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні  злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК через недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинено ним.
Вирок суду першої інстанції за змістом відповідає вимогам статей 370, 373                     і  374 КПК.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами сторін захисту та обвинувачення, більшість доводів яких є аналогічними тим, що зазначені в касаційних скаргах, ретельно їх перевірив та дійшов обґрунтованого  висновку про законність вироку суду першої інстанції, а тому ці доводи відхилив, навівши у своїй ухвалі відповідні мотиви і підстави, якими він керувався приймаючи таке рішення.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК під час касаційного розгляду суд касаційної інстанції може вийти за межі вимог касаційної скарги, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час вирішення цивільного позову місцевий суд, пославшись на ст. 4 Закону України «Про судовий збір» стягнув із засудженого судовий збір у розмірі 7500 грн.
Однак таке рішення не узгоджується з висновками Верховного Суду висвітленими у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 23 січня  2019 року, зі змісту якої вбачається, що при вирішенні в межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, статтями 118, 119, 370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених цим Кодексом.
Цієї помилки при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не виправив.
Тому з огляду на вимоги ч. 2 ст. 433 КПК колегія суддів вважає за необхідне виправити допущену неправильність і виключити з резолютивних частин оскаржуваних вироку та ухвали рішення про стягнення з ОСОБА_10 судового збору в розмірі 7500 грн.
У зв`язку з наведеним касаційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9  задовольнити частково.
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_10  змінити.
Виключити з резолютивної частини цих судових рішень вказівку про стягнення з  ОСОБА_10  судового збору в розмірі 7500 грн.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                            ____________________                   ____________________
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                             ОСОБА_3