Постанова  
Іменем України
 
22 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа № 757/66553/19
провадження № 61-7167св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року у складі колегії суддів: Кашперської Т. Ц., Фінагеєва В. О., Яворського М. А.,
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації «Київтеплоенерго») (далі - КП «Київтеплоенерго») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Свої вимоги обґрунтовував тим, що з 02 травня 2018 року до 10 грудня 2019 року він працював у КП «Київтеплоенерго» на посаді начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки. 
 
Наказом по підприємству від 10 грудня 2019 року № 1408-К його звільнено з роботи на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі скороченням штату. 
 
Вважав звільнення незаконним з таких підстав.
 
30 вересня 2019 року йому оголосили наказ КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К про скорочення штату та введення в дію нового штатного розпису з 01 грудня 2019 року, вручили попередження № 337 про скорочення штату, але всупереч частині третій статті 49-2 КЗпП України жодна вакансія йому одночасно з попередженням про звільнення запропонована не була.
 
07 жовтня 2019 року йому оголошено наказ КП «Київтеплоенерго» від 20 вересня 2019 року № 1133 про зміну штатного розпису, яким з 01 грудня 2019 року утворюється замість дирекції безпеки - департамент безпеки, до складу якого, в тому числі, увійшло управління економічної безпеки у складі двох відділів: відділу економічної безпеки та відділу моніторингу та контролю. При оголошенні цього наказу йому також не була запропонована жодна вакансія. 
 
Того ж дня, 07 жовтня 2019 року, він звернувся з заявою до директора дирекції з управління персоналом підприємства ОСОБА_5 про призначення його на посаду начальника відділу моніторингу та контролю управління економічної безпеки новостворюваного департаменту безпеки КП «Київтеплоенерго» або менеджера цього ж відділу, на яку отримав відповідь від 01 листопада 2019 року про те, що вакантні посади, зазначені у його заяві, у штатному розписі відсутні. 
 
Лише 06 листопада 2019 року йому були запропоновані вакантні посади, які утворюються на підприємстві з 01 грудня 2019 року, однак у порушення вимог закону йому запропоновані не всі вакансії, які були наявні на підприємстві. 
Відповідно до списку запропонованих йому вакансій 06 листопада 2019 року він звернувся із заявою до директора дирекції з управління персоналом підприємства ОСОБА_5 про призначення його з 02 грудня 2019 року на посаду начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення, яка відповідає його кваліфікації, освіті, загальному досвіду роботи та досвіду взаємодії з контролюючими органами. 
 
Не зважаючи, що вищезазначену посаду йому запропоновано в загальному переліку за ініціативою підприємства, він отримав відмову в переведенні на вакантну посаду від 26 листопада 2019 року з надуманих підстав - а саме, що з числа можливих кандидатів на зазначену посаду затверджено іншого кандидата. 
 
При наявності вакантних місць на інші посади з моменту попередження про звільнення йому такі посади не пропонувались. 
 
Пропонуючи йому список вакансій на 8 аркушах, в тому числі по професіях, ніяк не пов`язаних з його освітою, професійними навичками та професійним досвідом, адміністрація відповідача діяла неправомірно.
 
У зв`язку з наведеним просив поновити його на роботі в КП «Київтеплоенерго» на посаді начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки з дати звільнення; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 15 липня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Суд першої інстанції виходив з того, що:
 
- за матеріалами справи вбачається, що КП «Київтеплоенерго» попередило позивача за 2 місяці до дати вивільнення;
 
- 30 вересня 2019 року позивачу вручено попередження КП «Київтеплоенерго» № 337 «Про скорочення штату», де зазначалося, що у разі відмови від переведення на запропоновані вакантні посади його буде звільнено відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Відповідач не надав доказів на підтвердження того, що разом із попередженням КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 337 позивачу було запропоновано іншу роботу на цьому підприємстві, або ж повідомлено про відсутність роботи. Але додатково, законодавством закріплено і в подальшому надавати для ознайомлення посади, що вивільняються, тому порушення не є безперечним, та не тягне за собою відновлення працівника на роботі, якщо перелік посад було запропоновано для ознайомлення протягом послідуючих двох місяців;
 
- позивачу пропонувалася посада на даному підприємстві, а також надано згоду первинної профспілкової організації КП «Київтеплоенерго» на звільнення позивача, тому звільнення позивача відповідно до частини першої статті 40 КЗпП України є законним. 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_3 , задоволено частково.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 15 липня 2020 року скасовано та прийнято нову постанову про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
 
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в КП «Київтеплоенерго» на посаді начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки з дати звільнення 10 грудня 2019 року.
 
У задоволенні іншої частини позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що звільнення позивача є незаконним. При цьому:
 
- суд першої інстанції не врахував, що наказом КП «Київтеплоенерго» від 20 вересня 2019 року № 1133 «Про вдосконалення організаційної структури дирекції безпеки Апарату управління» створено з 01 грудня 2019 року в структурі Апарату управління департамент безпеки, до складу якого увійшло управління економічної безпеки у складі двох відділів, відділу економічної безпеки та відділу моніторингу та контролю. При цьому при зверненні позивача з відповідною заявою від 07 жовтня 2019 року про призначення його на посаду начальника відділу моніторингу та контролю або менеджера цього відділу, йому було відмовлено з аргументацією, що у штатному розписі КП «Київтеплоенерго» відсутня така посада. Докази пропонування позивачу зазначених посад як вакантних у матеріалах справи відсутні, що свідчить про надання позивачу неповного переліку структурних підрозділів та посад КП «Київтеплоенерго», які вводились на підприємстві з 01 грудня 2019 року;
 
- внутрішнім наказом КП «Київтеплоенерго» з 01 грудня 2019 року затверджено новий штатний розпис, у якому відображена фактична наявність штатної одиниці начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення. Ураховуючи, що ОСОБА_1 має кваліфікацію юриста із 1984 року, він міг претендувати на зазначену посаду, про призначення на яку він просив у заяві на ім`я відповідача від 06 листопада 2019 року, а тому КП «Київтеплоенерго», листом від 26 листопада 2019 року, фактично відмовивши у зайнятті посади з посиланням на її зайняття іншим кандидатом без попереднього проведення оцінки кваліфікації та продуктивності праці, не дотримало трудових прав позивача, а штучно створило видимість належного виконання вимог статті 49-2 КЗпП України;
 
- апеляційний суд врахував, що згідно з Положенням про відділ попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки КП «Київтеплоенерго», до мети діяльності відділу, який очолював ОСОБА_1 , належала перевірка відповідності господарської діяльності підприємства, дій працівників підприємства та третіх осіб вимогам чинного законодавства України та внутрішнім нормативним розпорядчим документам. Відсутність у позивача необхідного досвіду у захисті господарських інтересів підприємства перед органами державного контролю, представництва в судових органах та органах фінансового моніторингу, про що у відзиві на апеляційну скаргу зазначало КП «Київтеплоенерго», не є перешкодою для обіймання ним посади начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення, оскільки кваліфікаційні вимоги до новоствореної посади відповідачем не надано і таким чином не спростовано наявності у позивача відповідної кваліфікації, знань, навичок та освіти для зайняття цієї новоствореної посади. При цьому судом першої інстанції не встановлено, чи дійсно будь-яким іншим працівником, особа якого відповідачем не повідомляється і яка судом першої інстанції не встановлювалась, було зайнято одну із вакантних посад, на яку претендував ОСОБА_1 ; 
 
- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на засіданні профспілкової організації розглянуто подання КП «Київтеплоенерго» про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , яке містило завідомо неправдиві відомості, а саме, що із заявами щодо працевлаштування ОСОБА_1 до підприємства не звертався, що з урахуванням його заяв від 07 жовтня 2019 року і 06 листопада 2019 року, явно не відповідає дійсності;
 
- заявляючи вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції не надав доказів розміру своєї заробітної плати, не заявляв клопотань про витребування таких доказів у відповідача, не навів обґрунтований розрахунок сум, що стягуються, як це передбачено пунктом 3 частини третьої статті 175 ЦПК України, а на стадії апеляційного перегляду нові докази не витребовуються і не досліджуються, лише якщо учасник справи надав докази за неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Такі докази позивачем надані не були. Маючи право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач не виконав свого процесуального обов`язку щодо доведення його розміру. Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду не знайшов свого підтвердження, є недоведеним, а тому задоволенню не підлягає.
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
У квітні 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга, у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити постанову апеляційного суду у частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 10 грудня 2019 року до 18 лютого 2021 року, в іншій частині постанову апеляційного суду залишити без змін.
У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 зазначає, що:
- ненадання позивачем доказів розміру заробітної плати, незаявлення ним клопотань про витребування таких доказів у відповідача, ненаведення обґрунтованого розрахунку сум, що стягуються, як це передбачено пунктом 3 частини третьої статті 175 ЦПК України, не є перешкодою у задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;
- наказом відповідача від 18 лютого 2021 року № 74-к позивача поновлено на роботі. За таких обставин, оскільки заробітна плата позивача роботодавцем не нараховувалась та не виплачувалась, суд був зобов`язаний сформувати висновок, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за певний період. Такий висновок повністю узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Так, у справі «Красношапка проти України» ЄСПЛ сформовано висновок про те, що роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ. Саме національні суди в трудових спорах повинні встановити правомірність звільнення заявниці та суму заробітної плати за період незаконного звільнення. Аналогічного за змістом висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22 січня 2021 року у справі № 826/6220/15. Зокрема, в результаті касаційного перегляду залишено без змін судове рішення, яким на користь позивача стягнуто середній заробіток за період вимушеного прогулу (а не конкретну суму такого заробітку). При цьому, Верховний Суд погодився із висновком суду апеляційної інстанції про правомірність стягнення на користь позивача середнього заробітку за певний період вимушеного прогулу без зазначення розміру такого заробітку, оскільки під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій не надано довідку про розмір середньої (середньоденної) заробітної плати позивача та довідку про заробітну плату за два останні місяці, які передували звільненню позивача. У будь-якому випадку, у разі задоволення судами позовної вимоги щодо стягнення середнього заробітку за певний період (час) вимушеного прогулу, позивач мав право звернутися до суду і з заявою про ухвалення додаткового рішення.
Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди ОСОБА_1 з відмовою апеляційного суду у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України в іншій частині (поновлення на роботі) постанова суду апеляційної інстанції касаційному перегляду не підлягає.
Короткий зміст відзиву
У червні 2021 року до Верховного Суду від представника КП «Київтеплоенерго» надійшов відзив, у якому він просить у задоволенні позову ОСОБА_1 . Вказує, що апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки при зверненні до суду позивач відповідно до статті 175 ЦПК України не надав доказів на підтвердження розрахунку розміру середньомісячної заробітної плати. На вказану обставину КП «Київтеплоенерго» неодноразово звертало увагу у заявах по суті справи, проте позивач наданими ЦПК України правами належним чином не скористався, що стало наслідком відмови у задоволенні позовних вимог. Поважних причин ненадання означених доказів чи клопотання про їх витребування позивач не вказав.
Рух справи в суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2021 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 17 травня 2021 року вказано, що доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22 січня 2021 року у справі № 826/6220/15, від 10 квітня 2019 року у справі № 522/9763/17-ц, від 08 травня 2019 року у справі № 335/1896/15-ц, від 17 жовтня 2018 року у справі № 222/438/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 537/430/18, від 18 грудня 2019 року у справі № 752/12431/17, від 17 квітня 2019 року у справі № 766/8638/16-ц, від 25 липня 2018 року у справі № 552/3404/17. 
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що ОСОБА_1 перебував у трудових правовідносинах із КП «Київтеплоенерго» з 02 травня 2018 року до 10 грудня 2019 року.
У матеріалах справи міститься копія диплому Свердловського ордена Трудового Червоного прапору юридичного інституту ім. Р. А. Руденко, з якого вбачається, що рішенням Державної екзаменаційної комісії від 30 червня 1984 року ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію юриста.
Наказом КП «Київтеплоенерго» від 30 квітня 2018 року № 46-К по особовому складу ОСОБА_1 був прийнятий з 02 травня 2018 року на посаду начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки виробничих підрозділів дирекції безпеки за переведенням з Апарату управління 
Наказом КП «Київтеплоенерго» від 20 вересня 2019 року № 1133 «Про вдосконалення організаційної структури дирекції безпеки Апарату управління» з 01 грудня 2019 року із структури Апарату управління дирекцію безпеки виведено, створено з 01 грудня 2019 року в структурі Апарату управління департамент безпеки і підпорядковано його директору. Зокрема, у складі управління економічної безпеки створюється відділ економічної безпеки і відділ моніторингу та контролю. Затверджено організаційну структуру департаменту безпеки згідно з додатком до даного наказу. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 під підпис ознайомлений зі змістом цього наказу.
Наказом КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К «Про скорочення штату КП «Київтеплоенерго» з 01 грудня 2019 року скорочуються посади працівників КП «Київтеплоенерго» згідно з додатком № 1 до цього наказу.
30 вересня 2019 року ОСОБА_1 ознайомився з попередженням № 337 про скорочення штату, згідно з яким відповідно до наказів КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К «Про скорочення штату КП «Київтеплоенерго» та введення в дію нового штатного розпису з 01 грудня 2019 року його, як начальника відділу попередніх перевірок та розслідувань, попереджено про скорочення штату і про те, що у разі відмови від переведення на запропоновані вакантні посади його буде звільнено відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. 
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім?я директора дирекції з управління персоналом КП «Київтеплоенерго» ОСОБА_5, в якій у зв`язку із змінами у штатному розпису та скороченням його посади просив перевести його на посаду начальника відділу моніторингу та контролю управління економічної безпеки створеного департаменту безпеки КП «Київтеплонерго» або на посаду менеджера в цьому ж відділі.
Листом від 01 листопада 2019 року КП «Київтеплоенерго» в особі директора дирекції з управління персоналом ОСОБА_5 повідомило ОСОБА_1 про те, що у штатному розписі КП «Київтеплоенерго» вакантні посади, зазначені у його заяві від 07 жовтня 2019 року, відсутні, і перевести на них немає можливості.
Відповідно до штатного розпису працівників КП «Київтеплоенерго», який вводиться з 01 грудня 2019 року, зокрема в департаменті правового забезпечення, відділ роботи з контролюючими органами, посада начальника відділу зазначена вакантною.
06 листопада 2019 року ОСОБА_1 ознайомився з переліком вакантних посад, на які він може бути переведений у зв`язку зі скороченням (8 арк).
Того ж дня, 06 листопада 2019 року, ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім?я директора дирекції з управління персоналом КП «Київтеплоенерго» ОСОБА_5, в якій у зв`язку зі скороченням з 02 грудня 2019 року його посади та запропонованими 06 листопада 2019 року вакансіями просив призначити його з 02 грудня 2019 року на посаду начальника відділу роботи з контролюючими органами управління юридичного супроводу департаменту правового забезпечення.
11 листопада 2019 року директор дирекції з управління персоналом ОСОБА_5 направила подання на ім`я голови первинної профспілкової організації КП «Київтеплоенерго» ОСОБА_4, в якому повідомила, що ОСОБА_1 станом на 11 листопада 2019 року не подавав заяви щодо працевлаштування в КП «Київтеплоенерго» на надані йому вакансії, в зв`язку з чим адміністрація Апарату управління КП «Київтеплоенерго» просить надати згоду на звільнення у зв`язку зі скороченням штату (пункт 1 статті 40 КЗпП України) ОСОБА_1 ; додатки копія попередження про скорочення ОСОБА_1 від 30 вересня 2019 року № 337, копія пропозиції щодо працевлаштування ОСОБА_1 від 06 листопада 2019 року.
22 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою на ім?я директора КП «Київтеплоенерго», в якій зазначив про порушення його трудових прав і ненадання йому повного списку запропонованих вакансій.
Листом від 26 листопада 2019 року КП «Київтеплоенерго» в особі директора дирекції з управління персоналом ОСОБА_5 повідомило ОСОБА_1 за результатами розгляду його заяви від 06 листопада 2019 року, що з числа можливих претендентів на зазначену у його заяві посаду затверджено іншого кандидата.
У період із 29 листопада 2019 року до 06 грудня 2019 року включно ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним.
Листом від 11 грудня 2019 року КП «Київтеплоенерго» в особі директора дирекції з управління персоналом ОСОБА_5 повідомило ОСОБА_1 за результатами розгляду його скарги від 22 листопада 2019 року, що заявнику було надано перелік вакансій після погодження (перед затвердженням) штатного розпису з керівниками структурних підрозділів КП «Київтеплоенерго», з переліком вакансій Апарату управління, СП «Автотранспорт», СП «Енергозбут», СП «Київські ТЕЦ», СП «Завод «Енергія», СП «Енергоналадка» КП «Київтеплонерго» він ознайомився 06 листопада 2019 року; на заяву щодо переведення на посаду начальника режимно-секретного відділу було надано відповідь листом від 26 листопада 2019 року.
10 грудня 2019 року ОСОБА_1 , як начальнику відділу попередніх перевірок та розслідувань департаменту безпеки Апарату управління, було запропоновано посаду провідного юрисконсульта, і він відмовився від даної посади, про що складено акт від 10 грудня 2019 року.
Відповідно до протоколу від 10 грудня 2019 року № 3-4-2019 розширеного спільного засідання профспілкового комітету, представників адміністрації та профбюро Апарата Управління КП «Київтеплоенерго» розглянуто питання про надання згоди на звільнення відповідно до наказу КП «Київтеплоенерго» від 30 вересня 2019 року № 930-К ОСОБА_1 . Заслухано голову профкому ОСОБА_4 , який ознайомив присутніх з листом від Дирекції з управління персоналом від 11 листопада 2019 року № 360 щодо надання згоди на звільнення начальника відділу дирекції безпеки ОСОБА_1 ; на засідання ОСОБА_1 не з`явився, при особистій зустрічі, яка відбулася 09 грудня 2019 року, надав усну згоду на звільнення, до профспілки претензій не має; заслухано начальника відділу адміністрування дирекції з управління персоналом ОСОБА_6, яка по запиту від профкому представила додаткові документи щодо звільнення, а саме копію наказу № 930-К від 30 вересня 2019 року про скорочення персоналу КП «Київтеплоенерго», копії попереджень про скорочення даних працівників, копії пропозицій щодо працевлаштування в КП «Київтеплоенерго». Ухвалено надати згоду на звільнення працівника відділу Дирекції безпеки ОСОБА_1 . 
Наказом КП «Київтеплоенерго» від 10 грудня 2019 року № 1408-К про припинення трудового договору ОСОБА_1 звільнено з 10 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, вакантних посад до звільнення запропоновано не було.
Позиція Верховного Суду
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.
Відмовляючи у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з недоведеності таких вимог, вказавши, що позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції не надав доказів розміру своєї заробітної плати та не заявив клопотання про витребування цих доказів у відповідача, не навів обґрунтований розрахунок сум, що стягуються.  
Колегія суддів не погоджується з висновком апеляційного суду з таких підстав.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
 
У пункті 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
 
У постанові Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 754/16470/19 (провадження № 61-14242св20) зазначено, що «суд апеляційної інстанції внаслідок неналежного дослідження та оцінки зібраних доказів не встановив фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, щодо розміру заробітної плати позивача за останні два місяці її роботи у ТОВ «Контрон-Україна». Тому висновок суду апеляційної інстанції про необґрунтованість вимог позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з одночасним залишенням без змін рішення суду першої інстанцій про поновлення ОСОБА_1 на роботі, є передчасним, а ухвалене ним у цій частині судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, тому підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд».
 
Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі на орган, який розглядає трудовий спір - у даному випадку на суд, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Установивши, що позивач був незаконно звільнений, суд апеляційної інстанції не врахував положень частини другої статті 235 КЗпП України, при цьому не роз`яснив позивачеві право заявляти клопотання про витребування у відповідача документів про розмір заробітної плати за останні 2 місяці перед звільненням, не зважаючи на те, що саме на суд відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України покладено обов`язок прийняти рішення про виплату незаконно звільненому працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову у стягненні означених сум.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанції (частина перша статті 400 ЦПК України).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Беручи до уваги необхідність врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 754/16470/19 (провадження № 61-14242св20) колегія суддів вважає, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині по суті спору ухвалена без дотриманням норм процесуального і матеріального права. 
У зв`язку з наведеним касаційну скаргу належить задовольнити частково, а постанову апеляційного суду в оскарженій частині - скасувати з переданням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Висновки щодо розподілу судових витрат
 
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження 
№ 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року у скасованій частині втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
 
Судді                                                                              Н. О. Антоненко       
 
І. О. Дундар
 
М. М. Русинчук
 
М. Ю. Тітов