Ухвала                                                                                           
Іменем України
 
13 жовтня 2021 року                                                                                                              
м. Київ
 
справа № 759/7240/20
провадження № 51-4860 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_5 ,
встановив:
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року
ОСОБА_5 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Оріхіва Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 03 вересня 2013 року за ч. 3 
ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 03 квітня 2016 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 08 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі 
на строк 2 роки. 
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 липня 2021 року вказаний вирок залишено без змін. 
За вироком суду  ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він 08 квітня 
2020 року приблизно об 11 год 30 хв, перебуваючи у торговельній залі супермаркету "Велмарт" (вул. Чорнобильська, 16/80, м. Київ), де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Фудком», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, переконавшись 
та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із полиць майно (продукти й інші господарські товари) на загальну суму 1564,43 грн, які поклав до торгового візка. Після чого, ОСОБА_5 , утримуючи при собі вищевказане майно, пройшов через касу магазину, 
не розрахувався за товар і направився до виходу, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свого злочинного умислу до кінця та розпорядитися товаром на власний розсуд з причин, 
що не залежали від його волі, оскільки біля виходу з магазину був затриманий працівниками охорони.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції стосовно  ОСОБА_5 та призначення нового розгляду 
в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що апеляційний 
суд, порушуючи ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), не надав належної оцінки доводам прокурора, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. Зокрема, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції в частині застосування до засудженого ст. 75 КК та звільнення останнього від відбування покарання, не врахував того, що вчинене 
ОСОБА_5 кримінальне правопорушення належить до злочинів з умисною формою вини, особу засудженого, який офіційно не працює, неодружений, раніше неодноразово судимий, вину визнав з метою пом`якшення покарання. 
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, Верховний Суд дійшов такої думки.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні  кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій 
у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Згідно зі змістом касаційної скарги прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, в якій не наведено обґрунтування відмови 
у задоволенні апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_5 
від відбування покарання.
Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане 
з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання 
у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого 
без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення 
від відбування покарання з випробуванням.
Положеннями ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції можуть бути лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність 
в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, такі твердження прокурора 
були предметом розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 
в порядку апеляційної процедури, в ході якої апеляційний суд перевірив доводи прокурора, надав на них вичерпну відповідь й визнав їх необґрунтованими. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції встановив, що призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який неодружений, але зі слів має цивільну дружину, яка виховує неповнолітню дитину і з якими він проживає постійно однією сім`єю, пільг та утриманців не має, має постійне місце реєстрації та постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має середню спеціальну освіту, на момент затримання працював, але неофіційно, раніше судимий; обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування завданого злочином збитку, та обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, і призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, звільнивши обвинуваченого від його відбування з випробуванням. 
Крім того, вирішуючи питання щодо можливості виправлення  ОСОБА_5  
без ізоляції від суспільства та виконання ним обов`язків, покладених на підставі 
ст. 76 КК, апеляційний суд урахував позитивну процесуальну поведінку обвинуваченого, який у ході судового та апеляційного розгляду належним чином виконував свої обов`язки, будь-яких порушень порядку в судовому засіданні 
не допускав.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення   ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, 
то колегія суддів апеляційної інстанції визнала висновки суду першої інстанції 
про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням обґрунтованими 
і такими, що узгоджуються з вимогами цієї норми. Будь-яких обмежень щодо застосування до  ОСОБА_5 положень ст. 75 КК колегія суддів апеляційної інстанції не вбачала.
Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Призначене засудженому ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Його не можна вважати явно несправедливим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були 
би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
Оскільки з наведених у касаційній скарзі прокурора мотивів убачається, що підстав для задоволення скарги немає, колегія суддів вважає за необхідне відмовити                        у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора.  
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу 
про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 липня 
2021 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                ОСОБА_3