Постанова
іменем України
18 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 626/2010/18-к
провадження № 51-3407км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
представника потерпілого                     ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220350000817, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аполлонівка Сахновщинського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на робочому місці, а саме працюючи на фронтальному навантажувачі JSB 434SAGRI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на балансі ТОВ «Агрофірма «Пісчанська», на території Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області, маючи умисел на триваюче таємне викрадення чужого майна, з 26 травня 2017 року по 29 листопада 2017 року таємно викрав з баку фронтального навантажувача дизельне паливо на загальну суму 87 849,64 грн, чим завдав ТОВ «Агрофірма «Пісчанська» значну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 30 листопада 2017 року приблизно о 9:00, перебуваючи поблизу МТФ с. Мартинівка Красноградського району Харківської області та виконуючи свої посадові обов`язки на фронтальному навантажувачі марки JSB 434SAGRI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з метою збагачення, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу та повторно, з баку фронтального навантажувача шляхом зливу намагався вчинити крадіжку дизельного палива в кількості 59 л на суму 1506,86 грн, але не закінчив вказаного злочину з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий та зупинений працівниками ТОВ «Агрофірма «Пісчанська». 
Харківський апеляційний суд ухвалою від 8 квітня 2021 року апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_8 задовольнив частково. 
Вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Цей же вирок у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК.
Відповідно до вимог ст. 417 КПК вирок щодо ОСОБА_7 з урахуванням змін, внесених цією ухвалою, за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК – скасовано.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд помилково витлумачив п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку про відсутність доказів наявності розміру завданої матеріальної шкоди і про те, що місце вчинення злочину є обов`язковим елементом об`єктивної сторони крадіжки, а не встановлення його свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Вказує, що суд дав неправильну оцінку доказам, що призвело до незаконного закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, інкримінованого йому, та безпідставного виключення кваліфікуючої ознаки –вчинення злочину повторно, а також до перекваліфікації його дій на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК.
Позиції учасників судового провадження
Представник потерпілого підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими. 
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК серед інших вимог до змісту ухвали суду апеляційної інстанції передбачено, що у мотивувальній частині ухвали мають бути зазначені  встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20  жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в  кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і  свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і  справедливого рішення у справі.
Зазначені права й свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, обставини кримінального правопорушення, що обумовлюють його кваліфікацію, як об`єктивні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 91 КПК); предмет кримінального правопорушення, знаряддя чи засоби його вчинення (пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 91 КПК); так і суб`єктивні: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, – на потерпілого. 
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження 
(ст. 417 КПК).
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлено відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. 
Під час перегляду ухваленого вироку стосовно ОСОБА_7 у частині його засудження за ч. 3 ст. 185 КК суд апеляційної інстанції керувався саме наведеними законодавчими приписами.
За матеріалами провадження сторона захисту категорично заперечувала вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна (крадіжка) у період з 26 травня 2017 року по 29 листопада 2017 року (104 епізоди) на загальну суму 87 849,64 грн та вчинення ним кримінального правопорушення 30 листопада 2017 року (незакінчений замах на вчинення крадіжки) за кваліфікуючою ознакою повторно. У  подальшому, не погодившись із вироком, захисник оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій скарзі він, наводячи конкретні доводи, стверджував про відсутність у кримінальному провадженні належних доказів, які б поза розумним сумнівом доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і просив у цій частині скасувати вирок, і закрити кримінальне провадження. Крім того, просив змінити вирок у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку – вчинення крадіжки повторно та перекваліфікувати його дії на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК. Також вирок місцевого суду в частині невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 оскаржили прокурор та представник потерпілого. Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити, а його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК перекваліфікувати на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 цього Кодексу.
За наслідками розгляду скарг апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК, а  провадження в цій частині щодо нього закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Вирок цього ж суду щодо ОСОБА_7 змінив, виключив кваліфікуючу ознаку діяння – вчинення злочину повторно та перекваліфікував його дії на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК.
Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що у кримінальному провадженні відсутні докази наявності обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, а саме місця вчинення кримінальних правопорушень та розмір у завданої матеріальної шкоди.
Апеляційний суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності.
Статтею 185 КК встановлено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Крадіжка є кримінальним правопорушенням із матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є вартість викраденого майна, що має особливе значення для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи в вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК, обов`язковому доказуванню підлягає вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Відповідно п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК (у редакції, чинній на час проведення досудового розслідування) чітко регламентовано, що розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, визначається виключно шляхом проведення відповідної експертизи.
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами, апеляційний суд установив, що висновком судово-економічної експертизи від 24 травня 2018 року № 5190 встановлено, що наданими на дослідження документами, неможливо підтвердити висновки звіту аудитора від 5 лютого 2018 року про «факти зливу палива з баку фронтального навантажувача JCB 434-AGRI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за період з травня 2017 року по листопад 2017 року» в кількості 3874 л та заподіяння збитків в результаті цього на суму 86 777,60 грн (т. 2, а.п. 113–119). У дослідницькій частині згаданої експертизи вказано, що вищезазначений звіт був складений на підставі акту інвентаризації показників баку фронтального навантажувача JCB 434-AGRI д. н. НОМЕР_1 від 30 листопада 2017 року, в основу якого покладено скріншоти програми «JCB LiveLink». Однак цей акт був складений без дотримання вимог Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов`язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 30 листопада 1999 року № 291, Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 2 вересня 2014 року №879, та він не містить результатів про нестачу, оскільки у ньому зазначено тільки «факти зливів палива», а скріншоти програми «JCB LiveLink» відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року № 996-XIV не відповідають критеріям первинних та облікових документів. У зв`язку з чим звіт аудитора зроблений без документальної перевірки даних, зазначених в акті інвентаризації, оскільки не конкретизовано, яку «бухгалтерську документацію» досліджено, також не проаналізовано даних, що містяться в подорожніх листах техніки ТОВ «Агрофірма «Пісчанська» щодо використання палива згідно з годинами роботи техніки та кілометражу і не зіставлені з даними графічних зображень рівня палива в певний проміжок часу щодо обсягів використання палива.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що вищевказаною судово-економічною експертизою не встановлено, що факти зливу палива з баку фронтального навантажувача JCB 434-AGRI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за період з травня 2017 року по листопад 2017 року є збитком, тобто не встановлено наявності матеріальної шкоди, завданої саме діями ОСОБА_7 , що є обов`язковою складовою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Крім того, під час апеляційного розгляду сторони кримінального провадження не заявляли клопотань про проведення додаткової судово-економічної експертизи.
У касаційній скарзі представника потерпілого не зазначено доводів про наявність доказів у матеріалах провадження, яких апеляційний суд не врахував під час розгляду та які б ставили під сумнів судові висновки із зазначеного питання.
Також колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у сформульованому в мотивувальній частині вироку обвинуваченні ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК, визнаному судом доведеним, не зазначено місця вчинення цього кримінального правопорушення, хоча ця обставина згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Як убачається з вироку суду, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, а саме за продовжуваний злочин, який складається із вчинення у період з 26 травня 2017 року по 29 листопада 2017 року 104 епізодів, майже щодня, таємного викрадення пального.
Однак ані органом досудового слідства, ані судом першої інстанції у цьому кримінальному провадженні місце вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, не встановлено.
Правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 30 січня 2018 року (справа №263/10079/16-к), на яку посилається представник потерпілого у скарзі, що встановлення часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК, не впливає на кваліфікацію дій винуватого. Однак фактичні обставини наведеного кримінального провадження є різними порівняно з інкримінованим обвинуваченням  ОСОБА_7 . Тому у вказаній постанові Верховний Суд дійшов таких висновків з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які суттєво відрізняються від обставин у цій справі.
За встановлених судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, та правильно перекваліфікував його дії з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 цього Кодексу.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей  370, 419 КПК.
Представник потерпілого у своїй касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність постановленого у кримінальному провадженні судового рішення, а під час розгляду цього провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для його скасування.
Отже ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого – без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                        ОСОБА_3