Окрема думка 
судді Вищого антикорупційного суду Катерини ШИРОКОЇ

у справі за позовом держави України в особі прокурора САП четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Семака І. А. (м. Київ) до ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 (м. Київ), про визнання необґрунтованим актива та його стягнення в дохід держави, а саме квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

У цій справі суд ухвалив рішення про відмову у задоволенні позову через відсутність підстав для стягнення квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , в дохід держави. Суд зазначив, що ОСОБА_1 , будучи народним депутатом України, 19.06.2020 набув у власність квартиру АДРЕСА_1 , вартістю на момент набуття 7 644 380,9 грн; проте така квартира не є необґрунтованим активом, оскільки, перевіривши законні доходи ОСОБА_1 на момент вчинення останнього забезпечувального платежу, суд дійшов висновку, що у нього було достатньо законних доходів, які він отримав саме як особа, уповноважена на виконання функцій держави і місцевого самоврядування.

Я погоджуюся із більшістю у цій справі в тому, що ОСОБА_1 дійсно набув актив (квартиру НОМЕР_3 за зазначеною адресою) як народний депутат України, тобто як особа, уповноважена на виконання функцій держави і місцевого самоврядування. Сукупності доказів, наданих сторонами, було достатньо для встановлення цієї обставини, а також того, що вартість такого актива на момент його набуття складала 7 644 380,9 грн. Також, необхідно погодитися із здійсненим судом обрахунком законних доходів ОСОБА_1 у 2020 році, яких було достатньо для внесення останнього забезпечувального платежа 11.06.2020 у розмірі 325 грн, який було зараховано у вартість квартири, та який, по суті, став підставою для укладення ним договору купівлі продажу квартири від 19.06.2020 із ТОВ «КУА «ЮДП ЕССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ». 

Водночас, не можу погодитися із тим, що обґрунтованність набуття актива досліджується лише у межах вчинення ним дій із набуття такого актива після набуття ним повноважень народного депутата України. 

Вважаю, що питання законності набуття актива (квартири) ОСОБА_1 повинно розглядатись у контексті усіх внесених ним платежів на придбання цієї квартири, та необхідно перевірити, чи є різниця між його законними доходами (з урахуванням всіх обов`язкових платежів) та вартістю квартири (також з урахуванням всіх обов`язкових платежів). Положення статей про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення у дохід держави у Главі 12 ЦПК України не вказують на те, що перевірці підлягають лише доходи, які особа отримала як особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. ЦПК України лише передбачає, що встановлюються такі обставини:
1.Факт набуття актива особою (зв`язок активів із особою), уповноваженою на виконання функцій держави, після дня набрання чинності Законом України № 263-ІХ, або доходу, отриманого від такого актива (абзац перший частини 2 статті 290 ЦПК України; абзац 2 частини 2 статті 81 ЦПК України).
2.Наявність однієї із ознак такого актива: 1) якщо різниця між його вартістю і законними доходами особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день набрання чинності зазначеним Законом, але не перевищує межу, встановлену статтею 368-5 Кримінального кодексу України; 2) якщо різниця між їх вартістю і законними доходами особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день набрання чинності зазначеним Законом, а кримінальне провадження за статтею 368-5 Кримінального кодексу України, предметом злочину в якому були ці активи, закрите на підставі пунктів 3, 4, 5, 8, 10 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України і відповідне рішення набуло статусу остаточного (частин 2 статті 290 ЦПК України), що свідчить про його необґрунтованість.

До порядку обчислення різниці між вартістю актива і законними доходами особами нема застереження, що перевіряються лише законні доходи особи на момент наявності у неї статусу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Відсилання у п. 5 ч. 8 ст. 290 ЦПК України для визначення терміну «законні доходи» до спеціального Закону України «Про запобігання корупції» лише вказує на перелік джерел законних доходів, які підлягають перевірці, але в будь-якому разі ці положення не містять темпорального (часового) обмеження, що перевірці мають підлягати лише набуті особою доходи за час перебування її у статусі особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Вважаю, що у цьому випадку мала здійснюватися перевірка законності та обчислення усіх доходів ОСОБА_1 , за які той придбав квартиру. Здійснення ним платежів відбувалося, попри співвідношення розміру таких внесків, як до набуття ним повноважень народного депутата України, так і після. ОСОБА_1 був народним депутатом України до цього, у період з 2002 по 2012 рік, та доказував наявність грошових коштів на квартиру, зокрема, через отриманий ним дохід з 2002 року, на що надавав відповідні підтвердження. Разом із тим, виявлення отримання будь-якого незаконного доходу, та набутих за нього активів, і є метою визнання активів необґрунтованими. Сумнівним видається, що із урахуванням наявного механізму, прийнятним може бути толерування до наявності незаконних джерел доходу, особливо в осіб, які в подальшому почали здійснювати функції держави або місцевого самоврядування. Нездійснення перевірки доходів, за які особа набула актив, може створювати перешкоди у виявленні корупційних ризиків у такої особи, оскільки отримання особою незаконного доходу до набуття повноважень народним депутатом може ставити її у залежність від певних осіб при здійсненні таких повноважень. Зокрема, на це звертав увагу прокурор (позивач) у своїх доводах, викладених у відповіді на відзив, зазначаючи, що вплив на такого народного депутата України можна здійснювати, наприклад, через вдячність особі, яка надала дохід, через фактичну заборгованість перед нею, або через використання шантажу ризиком розкриття факту надання незаконного доходу. Також, норми про цивільну конфіскацію не застосовуються виключно до суб`єктів, які мають статус осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а основним критерієм застосування таких норм є ознаки, яких набуває певний актив та його зв`язок із особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Вид та спосіб набуття актива (як, наприклад, розстрочення платежів) жодним чином не має перешкоджати встановленню істини щодо законності походження усіх доходів громадянина, які той використав для набуття актива вже як представник держави.

Вважаю також, що у цьому випадку зворотна дія закону не застосовується, оскільки актив було набуто після набрання чинності Законом України № 263-ІХ про цивільну конфіскацію. Перевірка обставин до набрання чинності цим законом, на мою думку, не свідчить про застосування зворотної дії закону. Інакше, у разі якщо особа набула актив 28.11.2019 (тобто у день набрання чинності законом), перевірялися би лише законні доходи, отримані нею за один день, що робить такий закон непрактичним та неефективним у певних категоріях справ, де він безумовно застосовується, та не суперечить досягненню мети введення такого цивільної конфіскації. Аналогічної позиції дотримувався Європейський суд з прав людини у справі Gogitidze та інші проти Грузії; при чому, у цьому рішенні досліджувалося те, що положення закону про цивільну конфіскацію від 13.02.2004 застосовувалися ретроактивно (зворотна дія закону в часі) до активів, які особи набули задовго до набрання чинності таким законом. Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування закону «заднім числом» до власності, яка була набута до набрання чинності поправкою від 13.02.2004 не було свавіллям. Ця поправка не була першим актом національного законодавства, який передбачав відповідальність державних службовців за багатства, джерело яких пояснити неможливо. Раніше у законодавстві Грузії вже розглядалися такі питання як скоєння корупційних правопорушень і обов`язок державних службовців декларувати і обґрунтовувати походження майна, що належить особам і їхньому близькому оточенню, і за що передбачалася кримінальна, адміністративна або дисциплінарна відповідальність, передбачена окремими законами. У такому разі поправка про цивільну конфіскацію лише повторно регулювала матеріальні аспекти наявних правових антикорупційних стандартів. Держави мають право здійснювати контроль за власністю за допомогою нових ретроспективних положень законодавства, які регулюють тривалі фактичні ситуації або заново регулюють правові відносини (Рішення у справі Gogitidze та інші проти Грузії від 12.05.2015, заява № 36862/05, параграф 99). Загальновизнаним є те, що цивільна конфіскація не є покаранням у розумінні Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а є цивільно-правовим інститутом.

Із обставин, що підлягають встановленню у провадженні за позовом про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, також випливає те, що суд має встановити вартість актива. При цьому, безсумнівно, що вартістю актива є саме вартість його набуття, окрім якщо його було набуто безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову (тоді вартістю актива є мінімальна ринкова вартість таких або аналогічних активів на дату набуття) - це прямо випливає із ч. 3 ст. 290 ЦПК України. Таким чином, встановивши вартість квартири у розмірі 7 644 380,9 грн, усі з яких були сплачені ОСОБА_1 особисто, необхідно було перевірити, чи мав він достатньо коштів, отриманих як законні доходи, для сплати такої суми, а не лише для сплати 325 грн, які він сплатив як останній забезпечувальний платіж за квартиру 11.06.2020 вже будучи народним депутатом України.

Дослідження ширшого періоду, за який ОСОБА_1 отримав законні доходи, і порівняння його розміру із вартістю квартири також обґрунтовується тим, що відповідач неодноразово суперечив сам собі, пояснюючи походження коштів на квартиру. У відзиві, що надійшов до суду 24.06.2021, представники відповідача спершу зазначили, що: «…Відповідач мав достатньо законно отриманих доходів та заощаджень для здійснення у 2017-2018 роках забезпечувальних платежів на загальну суму 7 644 055,9 грн, що еквівалентно приблизно 281 290 дол. США», обґрунтовуючи це тим, що за період з 2002 по 2018 рік він отримав 1 748 595 грн заробітної плати як народний депутат України, 1 746 777,16 грн заробітної плати, працюючи у профспілкових організаціях, 1 275 150 грн відшкодування витрат народного депутата та 638 499,9 грн пенсії, в подальшому, надавши довідку про доходи ОСОБА_1 № НОМЕР_2 , довідку Пенсійного фонду України щодо відомостей з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, начебто підтверджуючи, що ОСОБА_1 міг на отримані доходи та маючи заощадження сам сплатити вартість квартири. Втім, пізніше представники відповідача подали заперечення на відповідь на відзив, що надійшли до суду 28.07.2021, у яких зазначили, що: «…син Відповідача, ОСОБА_2 , підтримував свого батька з наявних в нього грошових заощаджень і надав йому грошові кошти на загальну суму 1 мільйон гривень 00 копійок, 30 тисяч доларів США та 69 тисяч 700 швейцарських франків». Надаючи свідчення у судовому засіданні 30.09.2021 відповідач зазначив, що оформив «розстрочку» на сплату вартості квартири, зокрема, зазначивши, що «було складно», що може вказувати на те, що у нього не було достатньо власних заощаджень для сплати вартості квартири. Обґрунтовані сумніви у достатності власних коштів у ОСОБА_1 на квартиру, оцінюючи докази у сукупності, також викликає те, що у наданому прокурором (позивачем) витягу із інтерв`ю ОСОБА_1 журналісту «Радіо Свобода», оприлюдненому 22.04.2021 у мережі інтернет, ОСОБА_1 зазначає на питання журналіста про те, з яких коштів він покрив різницю між квартирами (тоді стверджувалося, що ОСОБА_1 придбав квартиру 19.06.2021, зокрема, за рахунок коштів, які він отримав від відчуження іншої квартири 05.06.2020 за меншу суму, аніж коштувала квартира АДРЕСА_1 , а саме за ? 4 111 077 грн.), що: «У мене були збереження, це по-перше. По-друге, я живу з жінкою, яка також вклала свій внесок в цю квартиру». Такі твердження не узгоджуються між собою, а тому доцільним було би перевірити достатність грошових коштів у ОСОБА_1 для купівлі квартири, які він отримав із усіх можливих законних джерел до набуття статусу народного депутата ІХ скликання.

В цьому полягає моя незгода із більшістю суддів колегії.

Хочу також зазначити про очевидний дисбаланс доказів у цьому провадженні. Безумовно, прокурор як позивач міг, використовуючи свої повноваження прокурора та ввірені йому ресурси для відшукання інформації, надати ті докази, які врешті-решт було отримано від відповідача (довідки про доходи, витяги із державних реєстрів щодо виплачених сум пенсії, інформацію щодо депутатських відшкодувань із апарату Верховної Ради України тощо). У справах про визнання необґрунтованими активів такий дисбаланс частково виправдовується тим, що особа, актив якої оспорюється, часто має сильнішу позицію для доведення законності його набуття, аніж держава, щоби довести необґрунтованість такого актива. Втім, очікувано, що позивач, на підтвердження свого позову, повинен надавати більш переконливі докази. 
Також, не варто оминати увагою те, що в деяких іноземних державах, де практика цивільної конфіскації вже сформована, а також у податкових спорах, особа, активи якої під питанням, часто використовує тактику захисту «грошовий скарб» (cash hoard defence), посилаючись на те, що набуті активи було придбано за збереження у готівці, які накопичувалися роками, або ж які було отримано від близьких осіб (родичів, друзів). Підтвердити походження таких коштів зазвичай дуже складно, особливо за відсутності документального підтвердження. Втім, оцінюючи докази у сукупності, часто можна зрозуміти, чи такі грошові кошти готівкою особа дійсно мала (порівнявши їх із витратами особи її поточними активами; дізнавшись місцезнаходження такої готівки; встановивши свідків та осіб, які можуть підтвердити, що вони надали цій особі грошові кошти у виді готівки, здійснивши передачу належним чином, а також підтвердивши, що вони самі мали можливість із урахуванням власних доходів надати відповідні суми; тощо). Подальший розвиток судової практики у сфері цивільної конфіскації в Україні має враховувати таку стратегію захисту та способи встановлення фактичних обставин набуття особою грошових коштів із готівкових джерел.
    Суддя 	    К.Ю. ШИРОКА