ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року	Львів	Справа № 463/10469/21 пров. № А/857/19110/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :
головуючого судді:                                        Гуляка В.В.
суддів:                                                              Довгополова О.М., Коваля Р.Й. 
за участі секретаря судового засідання:           Вовка А.Ю. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 
на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 17 вересня 2021 року  (суддя – Рудаков Д.І., час ухвалення – 15:33 год., місце ухвалення – м.Львів, дата складання повного тексту – не зазначена), 
в адміністративній справі №463/10469/21 за позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), 
про затримання з метою ідентифікації, 

                                                           встановив:  

У вересні 2021 року позивач 7 прикордонний Карпатський загін Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив: 1) постановити рішення про примусове видворення відповідача за межі території України, у відповідності до п.1 ч.1 ст.289 КАС України;  2) затримати відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк 6 (шість) місяців починаючи з часу та дати фактичного затримання, а саме до 15 год. 00 хв. 15 березня 2022 року. 
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 17.09.2021 року позов задоволено. Затримано громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з 15 вересня 2021 року. 
З цим рішенням суду першої інстанції від 17.09.2021 року не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду прийняте з неповним з`ясуванням обставин у справі, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків суду обставинам справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що в ході розгляду справи відповідач заявляв про те, що перебуває на території України на законних підставах на підставі Посвідки на постійне проживання. Перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_4 з червня 2021 року. До того протягом тривалого часу навчався в Полтаві. Надав довідку про звернення за захистом в Україні №011662 від 11 лютого 2021 року, що видана Управлінням з питань шукачів захисту ГУ ДМС в Одеській області. Вказана довідка була чинною на момент затримання відповідача. На даний час відповідач позбавлений можливості продовжити строк її дії через перебування в пункті тримання іноземців. Вказані документи знаходяться в матеріалах справи, які суд першої інстанції до уваги не взяв, оскільки не надано їх оригіналів, хоча в той час під залом судових засідань очікувала дружина відповідача, яка мала при собі всі оригінали документів і яку не допустили до залу судових засідань. Зазначає апелянт, що на даний час відповідач затриманий безпідставно, оскільки він є шукачем захисту в Україні. В ГУ ДМС в Одеській області заведено особову справу №2021ОД0033, рішення у якій ще не прийнято. У відповідності до вимог законодавства, відповідач надав всі свої документи, вивченням яких не склало би труднощів у встановленні його особи. В свою чергу, відносно відповідача заходи ідентифікації не можна вживати, оскільки він ще в лютому 2021 року звернувся за захистом в Україні. 
За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 17.09.2021р. та ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. 

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, з врахуванням наступного. 

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставами позову слугувало те, що відповідач, діючи в складі групи осіб, здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 458 прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип В) відділу прикордонної служби "Смільниця", територія Добромильської міської ради, Самбірського району, Львівської області, внаслідок чого 13 вересня 2021 року був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща. 
15 вересня 2021 року о 15 год. 00 хв. на підставі ст.ст. 3.5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб» даного громадянина було передано на територію України представникам відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип В) відділу прикордонної служби «Смільниця» (тип Б) в пункті пропуску через державний кордон «Смільниця-Кросценко», що підтверджується протоколом реадмісії/допуску від 15.09.21 (а.с. 9) та протоколом відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " (тип В) 7 прикордонного Карпатського загону про адміністративне затримання від 15.09.2021 (а.с. 7). 
16 вересня 2021 року про затримання громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_5 ) проінформовано Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України (а.с. 6). 
Оскільки у відповідача відсутні оригінали документів, що посвідчують особу та на підставі яких він може вибути з території України, позивач просив позов задоволити. 

Рішенням суду першої інстанції від 17.09.2021 року позов задоволено. Затримано громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з 15 вересня 2021 року. 
При цьому, суд першої інстанції не розглядав і не вирішував заявлених у позовній заяві вимог про примусове видворення відповідача за межі території України та про затримати відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України. 
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду враховує, що позовні вимоги про примусове видворення відповідача за межі території України та про затримати відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України не були предметом розгляду суду першої інстанції, а отже і не являються предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
В такій ситуації суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах апеляційної скарги щодо оскарження рішення суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про затримання відповідача з метою ідентифікації. 

За результатами апеляційного розгляду даної справи суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо затримання відповідача громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації на строк шість місяців, починаючи з 15.09.2021 року, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. 
Частинами 11-13 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. 
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012р. (далі – Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України. 
Пунктом 1 розділу 6 цієї Інструкції передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. 
Згідно із пунктом 3 розділу 6 згаданої Інструкції,  у разі звернення іноземця із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відомості про нього до дипломатичних представництв або консульських установ держави його походження не надсилаються. Такі відомості, а також сам факт відповідного звернення є конфіденційною інформацією, яка не має надаватися дипломатичним представництвам або консульським установам держав походження затриманих. 
Суд апеляційної інстанції враховує обставини того, що в під час розгляду справи відповідач заявляв про те, що перебуває на території У країни на законних підставах на підставі посвідки на постійне проживання, перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_4 з червня 2021 року. До того протягом тривалого часу навчався в Полтаві. 
Матеріали справи містять довідку про звернення за захистом в Україні №011662 від 11 лютого 2021 року, що видана Управлінням з питань шукачів захисту ГУ ДМС в Одеській області (а.с. 26). Вказана довідка була чинною на момент затримання відповідача (а.с. 28-29). 
Тобто, відповідач є шукачем захисту в Україні, про що в ГУ ДМС в Одеській області заведено особову справу №2021ОД0033, рішення у якій ще не прийнято. 
Матеріалами справи також підтверджується, що між відповідачем та громадянкою України ОСОБА_4 07 червня 2021 року укладено шлюб (а.с. 27, 30). 
Крім цього, в матеріалах адміністративної справи є наявними Рішення від 17.09.2021 року начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу 7 прикордонного загону про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також Постанова судді Старосамбірського районного суду Львівської області від 17.09.2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 15, 17). 
З урахуванням встановлених у справі обставин та наявних у справі письмових доказів, колегія суддів приходить до переконання, що особу відповідача було ідентифіковано ще до моменту винесення судом першої інстанції спірного рішення від 17.09.2021 року про затримання відповідача з метою ідентифікації. 
Тому відсутні підстави для його затримання в судовому порядку з метою ідентифікації. 
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта (відповідача) про відсутність підстав для задоволення відповідних позовних вимог. 
Суд апеляційної інстанції також зазначає про необхідність врахування положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту. 
Зокрема, відповідно до п.«ґ» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. 
Крім цього, у п.103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року (Справа № 50264/08 «Анатолій Руденко проти України») вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин. 
Отже, з врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що оскаржене рішення суду першої інстанції від 17.09.2021 року підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову. 

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження). 
Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, а також те, що суд першої інстанції розглянув справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 
Керуючись ст.ст. 243, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд 

                                                             постановив:  

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) – задоволити. 
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 17 вересня 2021 року в адміністративній справі №463/10469/21 за позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації – скасувати та прийняти нову постанову. 
У задоволенні позову 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації – відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	В. В. Гуляк 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	Р. Й. Коваль  	
Повний текст постанови суду складено 03.11.2021 року