ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2021 року                                                                         м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи: 523/603/21
Апеляційне провадження № 22-ц/813/8326/21 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач), 
суддів – Вадовської Л.М., Цюри Т.В.,
за участю секретаря Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 року, постановлене під головуванням судді Бузовського В.В., 

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2021 року акціонерне товариство «Одесагаз» (далі – АТ «Одесагаз») звернулося з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого об`єму природнього газу.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 є абонентом АТ «Одесагаз» та споживачем природного газу, оскільки вона фактично приєдналась до умов Типового договору розподілу природного газу, а отже є стороною цього договору. ОСОБА_1 взяла на себе зобов`язання не допускати несанкціонованого відбору природного газу, дотримуватись інших вимог цього договору та не порушувати правила газопостачання. 18 січня 2019 року під час здійснення контрольного огляду вузлів обліку природного газу у абонента ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем (далі -Кодекс ГРС) – несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, про що складено відповідний акт за № 649 від 18 січня 2019 року. В той же день складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з яким лічильник газу типу Premagas MKM G – 6 заводський номер 9584303 демонтовано та направлено на експертизу. 25 січня 2019 року проведена експертиза лічильника газу та складено відповідний акт, яким зафіксовані порушення, а саме: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ, а лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації. 
22 лютого 2019 року відбулося засідання комісії АТ «Одесагаз» з розгляду акту про порушення Кодексу абонентом ОСОБА_1 , в результаті якого прийнято рішення про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту ОСОБА_1 в сумі 71 771,88 грн.
На підставі наведеного, АТ «Одесагаз» просило суд стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Одесагаз»:
- вартість не облікованого обсягу природного газу в розмірі 71 771,88 грн.;
- витрати з оплати судового збору в розмірі 2 102 грн. (а.с.3-7).
Справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами (а.с.27).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 року позов АТ «Одесагаз» задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Одесагаз» вартість не облікованого обсягу природного газу у розмірі 71 771,88 грн та судовий збір в розмірі 2 201 грн (а.с.31-32).
Задовольняючи позов АТ «Одесагаз», суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог. 

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на неї
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просила суд скасувати рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував, що:
- з грудня 2017 року газовий котел опалення будинку вийшов з ладу, після чого для опалення будинку використовувались електричні радіатори, що підтверджується значними рахунками за електроенергію;
- наявна в матеріалах справи довіреність ОСОБА_1 на ім`я ОСОБА_2 є недійсною, оскільки не дотримано вимог діючого законодавства під час її оформлення;
- договір про розстрочення оплати суми необлікованого об`єму природного акту є неукладеним, оскільки ОСОБА_2 не був уповноважений на його укладання від імені ОСОБА_1 ;
- договір про розстрочення оплати суми облікового об`єму природного газу та акт про порушення від 18 січня 2019 року ні відповідачем, ні її чоловіком ( ОСОБА_2 ) підписаний не був, отже документи підроблені, про що буде відповідне звернення до правоохоронних органів; 
- акт про порушення від 18 січня 2019 року не відповідає п.4 Додатку №16 Кодексу ГРС в частині детального зазначення виду, обставин та суті порушення, оскільки поняття «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ» не розкриває детально суть порушення. Так само в акті-розрахунку від 22 лютого 2019 року комісією не зазначено в чому саме полягає таке порушення;
- акт про демонтаж не складався;
- з актом про порушення від 18 січня 2019 року її (відповідачку) не ознайомлювали, на підпис не надавали, доказів відмови від підпису акту суду не надано, тому акт є недійсним; 
- в акті експертизи від 25 січня 2019 року відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. Судом не врахована правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 10 липня 2018 року у справі №909/869/16 та від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17, а також у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 року у справі №3-18гс15;
- актом порушення не встановлено несанкціонованого відбору споживачем природного газу;
- її (відповідачку) не було належним чином повідомлено про відкриття провадження по справі, про час та місце розгляду справи, чим порушені її процесуальні права (а.с.38-51). 
       У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Одесагаз», посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги, просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін (а.с.102-108). 
       В обґрунтування відзиву, представник позивача зазначив, що Кодекс ГРС не вказує про необхідність встановлення зв`язку між втручанням в ЗВТ та викривленням даних обліку природного газу. Пошкодження цілісності заводського тавра є несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу. Експертиза ЗВТ здійснюється не з метою встановлення наслідків виявлення втручання в ЗВТ (викривлення даних обліку), а встановлення самого факту несанкціонованого втручання в ЗВТ, на підставі якого у оператора ГРМ виникає повноваження для нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Документально підтвердити факт викривлення даних обліку лічильників газу неможливо. Пошкодження тавро лічильника газу є достатніми фактичними доказами несанкціонованого втручання в роботі ЗВТ. Щодо недійсності довіреності та не укладеності договору про розстрочення оплати, послався на вимоги ч.3 ст.9 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», тому чоловік відповідачки ОСОБА_2 , будучі зареєстрованим за однією адресою з відповідачкою, є солідарним боржником зі сплати послуг з розподілу природного газу. Крім того, питання щодо визнання недійсним договору від 25 лютого 2019 року не є предметом розгляду даної судової справи. Відповідачка не приймала участі ані в проведенні експертизи лічильника газу, ані під час судового розгляду даної справи, про що була сповіщена належним чином. Додані відповідачкою докази до апеляційної скарги не можуть братись судом до уваги, оскільки порушений порядок подання доказів.
       У судове засідання апеляційної інстанції 26 жовтня 2021 року представник позивача, будучі належним чином повідомленим про розгляд справи, не з`явився, що відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи (а.с.124).
       
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_3 в інтересах відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Фактичні обставини, встановлені судом
Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» було здійснено розділ діяльності між суб`єктами ринку у частині розподілу та постачання природного газу. Згідно Кодексу газорозподільних систем та відповідної ліценції АТ «Одесагаз», як оператор ГРМ, надає виключно послуги з розподілу природного газу.
ОСОБА_1 є абонентом АТ «Одесагаз» та споживачем природного газу, оскільки вона приєдналась (акцептувала) до умов Типового договору розподілу природного газу на підставі того, що здійснювала фактичне споживання природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , а отже є стороною цього Договору, номер особового рахунку споживача: НОМЕР_1 .
Таким чином, ОСОБА_1 взяла себе зобов`язання не допускати несанкціонованого відбору природного газу та дотримуватись інших вимог цього договору та не порушувати правила газопостачання.
18 січня 2019 року представниками АТ «Одесагаз» проведено перевірку та складено акт № 649 про порушення побутовим споживачем, що не є побутовим, яким зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). (а.с.8).
В той же день (18 січня 2019 року) складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з яким лічильник газу типу Premagas MKM G – 6 заводський номер 9584303, 1997 року виготовлення, демонтовано та направлено на експертизу (а.с.9).
22 січня 2019 року АТ «Одесагаз» направило лист ОСОБА_1 з пропозицією прийняти участь у проведенні експертизи лічильника газу, яка відбудеться 25 січня 2019 року о 12.00 годин (а.с.10). Доказів своєчасного отримання відповідачем вказаного листа суду не надано.
25 січня 2019 року проведена експертиза лічильника газу та пломб споживача та складено акт №17, яким зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ та непридатність до подальшої експлуатації лічильника газу типу Premagas MKM G – 6 заводський номер 9584303 (а.с.11).
Рішенням комісії АТ «Одесагаз» від 22 лютого 2019 року споживачу ОСОБА_1 здійснено донарахування не облікованого обліку природного газу вартістю 71 771,88 грн. на підставі акту про порушення від 18 січня 2019 року, протоколу від 18 січня 2019 року, акту експертизи від 25 січня 2019 року та акту-розрахунку від 22 лютого 2019 року (а.с.13).
Донарахування здійснено за період з липня 2018 року по січень 2019 року (а.с.14).
З рішенням комісії ознайомлено ОСОБА_2 , який отримав копію рішення та оригінал акту-розрахунку (а.с.13-14).
Крім того в матеріалах справи наявні:
- копія довіреності від ОСОБА_1 на ім`я ОСОБА_2 на представлення її інтересів на комісії по розгляду акту про порушення від 22 лютого 2019 року, складана в простій письмовій формі (а.с.12);
- копія заяви ОСОБА_2 від 22 лютого 2019 року про оформлення договору розстрочки на оплату штрафу за втручання до газового лічильника строком на 6 місяців (а.с.15);
- копія договору про розстрочення оплати суми не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 25 лютого 2019 року, укладеного між ПАТ «Одесагаз» та ОСОБА_1 . В графі споживач проставлений підпис та зазначено « ОСОБА_4 » (а.с.16).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права 
У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються ст.714 ЦК України та Кодексом газорозподільних систем (далі – Кодекс ГРС).
Згідно із ч.1 ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання
Пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу – механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.
Кодекс ГРС розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».
Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.
Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).
Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.
При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС).
Відповідно до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Таким чином, для здійснення нарахування не облікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає про необхідність встановлення наслідків у вигляді викривлення даних обліку, як складової порушення Кодексу ГРС.
У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Одесагаз» зазначає, що позивачем доведено втручання в конструкцію ЗВТ, зокрема, встановлено порушення цілістності заводського тавра на ЗВТ. При цьому, позивач не погоджується з твердженнями апелянта про необхідність встановлення наслідків у вигляді викривлення даних обліку, як складової порушення Кодексу ГРС, а навпаки зазначає, що несанкціоноване втручання у будь-який спосіб і є викривленням даних обліку природного газу.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід дійти висновку, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). 
Відтак, викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18 та від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17.
Отже, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.
Згідно із пп.37 п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17, від 04 серпня 2021 року у справі №333/5744/19.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом (ч.ч.1,5,6,7 ст.81 ЦПК України).
Згідно ч.1 ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Висновки комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати інформацію щодо наявності не облікованого (облікованого часткового) газу або викривлення даних обліку газу, що було наслідком пошкодження заводського тавра лічильника. 
Однак, за актом № 17 від 25 січня 2019 року таких висновків надано не було. Вказаним актом визначено, що саме пошкодження заводського тавра є втручанням в роботу ЗВТ (а.с.11). 
В акті про порушення за №649 від 18 січня 2019 року зафіксовано порушення Кодексу ГРС у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), однак не зазначено яке саме. В графі «А саме:» зазначено тип ЗВТ, заводський номер та рік виготовлення (а.с.8). 
Позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявність такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Зокрема, позивачем не доведено наявність усіх складових правопорушення, а саме: наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача).
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 04 квітня 2019 року у справі №535/868/18, від 17 березня 2021 року у справі № 509/2780/19, від 07 квітня 2021 року у справі № 509/2781/19, що відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України підлягає врахуванню судом.
Натомість суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та не врахував вищезазначених висновків Верховного Суду, що призвело до неправильного вирішення справи.
Отже, знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги про невідповідність акту про порушення від 18 січня 2019 року Кодексу ГРС та відсутність в акті експертизи від 25 січня 2019 року причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.
При встановлених обставинах інші доводи апеляційної скарги не мають правового значення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржене рішення суду першої інстанції постановлене без додержання норм матеріального права. У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду скасуванню з постановленням нового рішення про відмову у задоволенні позову за не доведеністю.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 року скасувати.
Позов акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого об`єму природного газу залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 27 жовтня 2021 року.

Головуючий:

Суддя: