Постанова
Іменем України
 
01 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 294/151/18
провадження № 51-4511 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 листопада 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017060320000490, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубище Чуднівського району Житомирської області, раніше неодноразово судимого, востаннє 25 лютого 2015 року вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців, звільненого 21 листопада 2017 року на підставі ухвали від 13 листопада 2017 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353, ст. 395 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дубище Чуднівського району Житомирської області, раніше не судимого,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 листопада 2020 року:
ОСОБА_6 засуджено ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 лютого 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 (за епізодом заволодіння грошовими коштами в сумі 
134 грн), ч. 1 ст. 353, ст. 395 КК України виправдано, у зв`язку зі встановленням відсутності подій цих кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353 КК України виправдано, у зв`язку зі встановленням відсутності подій цих кримінальних правопорушень.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 07 червня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акта,  згідно ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року на підставі ст. 3 п. «г», ст. ст. 5, 6, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд з наступними обмеженнями:
-   заборона виходу з будинку (квартири) по місцю постійного проживання з 22 год до 06 год слідуючої доби;
- заборона відвідування ресторанів, кафе, барів, магазинів з метою придбання спиртних напоїв;
- заборона виїзду в особистих справах за межі населеного пункту за місцем проживання без дозволу органів поліції;
- зобов`язання явкою до органів поліції для реєстрації кожен 1, 2, 3, 4 четвер щомісяця.
21 листопада 2017 року ОСОБА_6 ознайомлений в державній установі «Житомирська виправна колонія (№ 4)» із зазначеною ухвалою під підпис та згідно виданої довідки про звільнення № 12569 він вказав постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ОСОБА_6 був зобов`язаний не порушувати громадський порядок і додержуватися таких правил:
а) прибути у визначений установою виконання покарань термін в обране ним місце проживання і зареєструватися в органі Національної поліції;
б) з`являтися за викликом в органи Національної поліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду;
в) повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району у службових справах.
Однак, ОСОБА_6 , порушуючи правила встановленого щодо нього адміністративного нагляду, діючи умисно, грубо ігноруючи вимоги ст. ст. 9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з метою ухилення від адміністративного нагляду, починаючи з 01.12.2017 року по 06.12.2017 року, період часу з 22 год до 06 год наступної доби, неодноразово самовільно залишав постійне місце проживання у 
АДРЕСА_1 , що підтверджено перевірками, здійсненими працівниками поліції Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в області, чим порушив встановлені відносно нього ухвалою Богунського районного суду від 13.11.2017 року обмеження.
Таким чином,  ОСОБА_6 обвинувачується за ст. 395 КК України у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
02 грудня 2017 року, близько 04 год 30 хв., ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , перебуваючи на автостанції по вул. Житомирська, б. 16 в м. Чуднів, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 . З метою відкритого заволодіння належним йому майном, діючи узгоджено за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 з ОСОБА_7 підійшли до потерпілого та для полегшення реалізації свого злочинного умислу, представились йому працівниками правоохоронного органу - поліції. Після чого, не будучи наділеними владними повноваженнями вказаного правоохоронного органу, поставили ОСОБА_9 неправомірну вимогу надати для огляду з кишень одягу наявні у нього документи та цінності. На прохання ОСОБА_9 пред`явити службові посвідчення працівників поліції, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовились. При цьому останній висловив словесну погрозу потерпілому про застосування до нього фізичного насильства у разі відмови в наданні речей для огляду, яку останній, усвідомлюючи чисельну перевагу, сприйняв як реальну і дістав з кишень гаманець, мобільний телефон, паспорт на своє ім`я. Надалі ОСОБА_9 , виконуючи неправомірну вимогу ОСОБА_6 , направлену на повторне відкрите заволодіння чужим майном у складі групи осіб, реально сприймаючи застосування щодо себе у разі відмови насильницьких дій, надав йому гаманець, з якого ОСОБА_6 , діючи з єдиним з ОСОБА_7 протиправним умислом, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 134 грн. Надалі ОСОБА_7 , створюючи хибну уяву потерпілого про свою належність до органів Національної поліції, звернувся до свого спільника ОСОБА_6 , щоб той повернув потерпілому його гаманець, що останній виконав. 
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються за ч. 1 ст. 353 КК України, у самовільному присвоєнні владних повноважень, поєднаному з вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, та ч. 2 ст. 186 КК України у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, а ОСОБА_6 також вчиненому повторно.
Згідно з вироком, 02.12.2017 року, близько 05 год, ОСОБА_6 , з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , наздогнав його на території Чуднівського кооперативного ринку, розташованого в м. Чуднові по вул. Героїв АТО, 167, та попрохав надати йому мобільний телефон «Huawei Y5 II (CUN-U29)». ОСОБА_9 , не усвідомлюючи злочинного умислу ОСОБА_6 , направленого на протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, передав тому зазначений телефон.
Надалі ОСОБА_6 , не маючи наміру повертати отримане у протиправний спосіб чуже майно, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого, залишив місце вчинення злочину з мобільним телефоном «Huawei Y 5 II (CUN-U29)», вартістю 
1 020 грн, яким заволодів у такий спосіб. Зникнувши з місця події, ОСОБА_6 у подальшому розпорядився вказаним мобільним телефоном, чим заподіяв 
ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 1020 грн (з урахуванням зазначеного в ухвалі апеляційного суду).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7  у вчинені інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 (за епізодом заволодіння грошовими коштами в сумі 134 грн), ч. 1 ст. 353, ст. 395 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353 КК України.
Разом з цим, зазначає, що суд першої інстанції, самостійно перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, не врахував, що передача ОСОБА_9 мобільного телефону обвинуваченому здійснювалась виключно як особі, щодо якої у нього склалось враження як про поліцейського. 
Також виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 353 КК України, місцевий суд безпідставно зазначив, що як потерпілий, так і обвинувачені категорично заперечили представлення працівниками поліції, а це виключний перелік прямих доказів. Крім того, помилково послався, що будь-яких інших активних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спрямованих на введення в оману або підтримання помилкового враження потерпілого щодо наявності у останніх владних повноважень, не було. 
Крім цього, виправдовуючи ОСОБА_6 за ст. 395 КК України, суд залишив поза увагою те, що за час перебування під наглядом останній жодного разу не знаходився за місцем проживання та виїжджав в особистих справах за межі населеного пункту без дозволу органів поліції, що підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, а тому наведене свідчить про самовільне залишення ОСОБА_6 місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду. Вказує, що суд надав однобічну оцінку зібраним доказам, дійшов безпідставного висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів та як наслідок про відсутність кримінально-караного діяння, щодо якого було розпочато провадження. Стверджує, що захисник ОСОБА_10 жодних клопотань щодо недопустимості доказів під час ознайомлення з матеріалами справи не заявляв, в ході судового розгляду позицію про недопустимість доказів висловив лише у судових дебатах. Також суд не врахував, що на потерпілого протягом досудового слідства намагались тиснути родичі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а в подальшому і адвокат ОСОБА_10 , який вчиняв активні дії, спрямовані на зміну потерпілим його показань на користь ОСОБА_7 , у зв`язку з чим у подальшому ОСОБА_9 звернувся до КДК адвокатури області зі скаргою на дії адвоката.
Крім цього зазначає, що судові засідання у місцевому суді 29.03.2018 року, 26.04.2018 року, 18.07.2018 року та 07.09.2018 року здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, що з огляду на п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваних рішень.
Вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив та безпідставно залишив оскаржуваний вирок без змін.
На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , надійшли письмові заперечення, в яких зазначено, що судові рішення є законними та обґрунтованими, а тому відсутні підстави для їх скасування.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. 
Від захисника ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду за їх відсутності.
Виправданий ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції, встановивши, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 (за епізодом заволодіння грошовими коштами в сумі 134 грн), ч. 1 ст. 353, ст. 395 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353 КК України, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, виправдав їх у зв`язку зі встановленням відсутності подій цих кримінальних правопорушень.
Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконного виправдування  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності подій вказаних кримінальних правопорушень, є обґрунтованими та належним чином мотивовані, з чим погоджується і колегія суддів.
У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Під час судового розгляду у встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про безпідставність висновків судів першої та апеляційної інстанцій про виправдування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, за епізодом відкритого викрадення грошових коштів ОСОБА_9 у сумі 134 грн, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , врахував показання ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що він не бачив коли, де, хто і за яких обставин викрав у нього грошові кошти, зникнення яких виявив значно пізніше, що свідчить про відсутність відкритого заволодіння обвинуваченими вказаними коштами та відповідно виключає кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України. Таємне ж викрадення інкримінованої суми грошових коштів (134 грн) або заволодіння нею шляхом обману чи зловживання довірою не є кримінально караним діянням та може бути кваліфіковано виключно як адміністративне правопорушення, передбачене 
ст. 51 КУпАП (викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян). На час вчинення вказаного діяння дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати було викрадення такого майна на суму, що не перевищувала 160 грн. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає правомірним виправдання  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вказаним епізодом обвинувачення.
Також, судом обґрунтовано виправдано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 353 КК України, з наступних підстав.
Об`єктивна сторона складу вказаного кримінального правопорушення полягає у неправомірних (на порушення встановленого порядку, за відсутності підстав) активних діях приватної особи, яка шляхом обману інших осіб видає себе за конкретну службову особу і використовує її повноваження з метою впливу на потерпілого для досягнення власних інтересів. Спосіб вчинення злочину може бути різним. Органами досудового розслідування  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  інкримінується спосіб вчинення об`єктивної сторони – представлення працівниками поліції. Однак, як потерпілий, так і виправдані, категорично заперечили таке представлення. Крім того, з показань потерпілого та інших доказів встановлено, що будь-яких активних дій  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спрямованих на введення в оману або підтримання помилкового враження ОСОБА_9 щодо наявності у них владних повноважень, не було, потерпілий робив всі висновки самостійно, без тверджень та активних дій з боку останніх, через власний стан сп`яніння та природну довірливість. Наведене дало змогу використати потерпілого шляхом зловживання його довірою, що і було зроблено ОСОБА_6 при заволодінні мобільним телефоном ОСОБА_9 , при цьому встановлені фактичні обставини не дають підстав для кваліфікації діяння за ст. 353 КК України.
Виходячи з цих міркувань, Суд вважає, що суди обґрунтовано дійшли висновку про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час спілкування із потерпілим не представлялися працівниками поліції, а отже відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК України.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_6 за ст. 395 КК України у зв`язку з тим, що останній за час перебування під наглядом жодного разу не знаходився за вказаним ним місцем проживання та виїжджав в особистих справах за межі населеного пункту за місцем проживання без дозволу органів поліції, то вони є також неспроможними. 
Місцевим судом вірно враховано, що об`єктивною стороною складу кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 , передбаченого ст. 395 КК України, є самовільне залишення місця проживання, тобто активні дії піднаглядного, що виразилися у зміні ним без поважних причин та без повідомлення працівників поліції, які здійснюють нагляд, місця проживання як у межах одного й того ж населеного пункту, так і виїзд без дозволу органу поліції до іншого населеного пункту, з метою ухилення від адміністративного нагляду. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення такого діяння. Разом з тим, порушення інших правил адміністративного нагляду (обмежень та обов`язків, установлених для піднаглядних) тягне за собою відповідальність за ст. 187 КУпАП.
Як було встановлено під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_6 протягом інкримінованого йому періоду місце проживання не залишав, був та залишався мешканцем АДРЕСА_1 . Вихід з квартири за місцем проживання у заборонений для цього час, виїзд за межі міста без дозволу поліції без мети ухилення від адміністративного нагляду тягне за собою адміністративну відповідальність за вказаною вище правовою нормою. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження зміни чи залишення ОСОБА_6 місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Встановивши вказані обставини місцевий суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, цілком обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ст. 395 КК України у зв`язку зі встановленням відсутності події даного кримінального правопорушення.
В судових рішенняхсудами першої і апеляційної інстанцій  наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення в цій частині не доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення подій, що надала сторона обвинувачення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_6  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 (за епізодом заволодіння грошовими коштами в сумі 134 грн), ч. 1 ст. 353, ст. 395 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353 КК України, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні.
Крім того, Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки місцевого суду, який  оцінивши зібрані по кримінальному провадженні докази у їх сукупності, цілком правомірно перекваліфікував дії ОСОБА_6 , які пов`язані із заволодінням мобільним телефоном потерпілого, з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки з показань ОСОБА_9 вбачається, що мобільний телефон він передавав ОСОБА_6 добровільно, думаючи, що той його поверне, після чого відійшов в сторону, не бачив як залишив місце події обвинувачений, а також куди той пішов. За таких встановлених фактичних обставин суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано, як відкрите викрадення чужого майна, оскільки ознака «відкритість» відсутня. У момент передачі телефону потерпілий ОСОБА_9 не усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_6 , будучи впевненим у поверненні майна, а у момент залишення останнім місця події потерпілий був відсутній, та в подальшому відсутнє усвідомлення ОСОБА_6 , що його дії вже помічені потерпілим. При цьому ОСОБА_9 вказував, що при поверненні на місце ОСОБА_6 не бачив і не знає, чи чув той його крики, а обвинувачений заперечував, що чув крики потерпілого.
Таким чином, твердження прокурора, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, в частині заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_9 , є безпідставними.
Не знайшли свого підтвердження й доводи касаційної скарги прокурора про порушення права потерпілого на доступ до правосуддя під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів (пункти 1-3 ч. 3 ст. 56 
КПК України). Це право потерпілого, а не обов`язок. Закон не передбачає обов`язкової участі потерпілого у судових засіданнях. 
З матеріалів кримінального провадження слідує, що потерпілий ОСОБА_9 08.05.2018 року під час судового засідання у місцевому суді давав показання щодо обставин кримінального провадження, відповідав на питання учасників судового засідання, що підтверджується журналом та технічним носієм інформації перебігу судового засідання (т. 3 а. п. 93-97).
Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження є заяви потерпілого про те, що він не може та не бажає брати участь у судових засіданнях (т. 3 а. п. 38, 127, 175).
Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що потерпілому було забезпечено необхідні умови для використання наданих йому прав, які він реалізував під час судового розгляду, а тому відсутні підстави стверджувати, що місцевим судом порушено право потерпілого на доступ до правосуддя, яке визначено у статтях 21, 22 КПК України.
Також судами попередніх обгрунтовано зазначено про відсутність повноважень у слідчого СВ Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженню до 29 січня 2018 року. Посилання прокурора у касаційній скарзі на постанову начальника СВ Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 від 07.12.2017 року, якою визначено повноваження слідчої ОСОБА_11 для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні 
№ 12017060320000490, про що зазначено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, з урахуванням правового висновку викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353 кмо 21) є безпідставним, оскільки вказана постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження.      
Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені у ній доводи, у тому числі про те, що на ОСОБА_9  протягом досудового слідства намагались тиснути родичі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , в подальшому адвокат ОСОБА_10 , а також, що останній про недопустимість доказів зазначив лише в судових дебатах, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та правильно вказав про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , тобто встановив, що вирок судом першої інстанції ухвалено відповідно до приписів 
ст. 370 КПК України. Ухвала апеляційного суду, усупереч твердженням прокурора, відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування судових рішень щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 листопада 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                         ОСОБА_3