ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" листопада 2021 р.           Справа№ 910/378/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.11.2021 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Антимонопольного комітету України
на рішення          Господарського суду міста Києва 
від                    30.06.2021 (повний текст складено - 09.07.2021)
у справі          №910/378/21 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю 
"Богодухівський молзавод"
до                    Антимонопольного комітету України 
про                    визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (надалі - позивач, ТОВ "Богодухівський молзавод") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет, АМК України) про визнання недійсним та скасування рішення від 10.11.2020 №691-р про порушення ТОВ "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення від 10.11.2020 №691-р неповно з`ясовані обставин, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки, не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи.
Також позивач вважає, що відповідачем неправильно застосовані норми матеріального права, а саме ст.ст. 15-1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та порушенні норм процесуального права, а саме, ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 16, п. 23, п. 27, п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідач проти позову заперечував зазначаючи про те, що Комітетом у ході проведення дослідження щодо наявності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час реалізації та/або виробництва масла солодковершкового, виявив, що в торговельних мережах України здійснюється реалізація масла солодковершкового, виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", що не відповідає ДСТУ 4399:2005.
Відтак, АМК України прийнято рішення від 10.11.2020 №691-р, яким: 
- визнано, що ТОВ "Богодухівський молзавод" вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73 % жиру"; "масло солодковершкове екстра 83 % жиру"; "ДСТУ 4399:2005", зкрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту;
- накладено на ТОВ "Богодухівський молзавод" штраф у розмірі 20 602 673, 00 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/378/21 позовні вимоги задоволено повністю. 
Визнано недійсним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 №691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції повністю.
Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 270, 00 грн.
Судове рішення ґрунтується на тому, що позивачем доведено порушення його прав відповідачем, за захистом яких він звернувся до суду, так як рішення Комітету №691-р від 10.11.2020 прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач (скаржник) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/378/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Стягнути з позивача на користь відповідача суму сплаченого судового збору.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Відтак, оскаржуване рішення ухвалено із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що висновки суду першої інстанції про те, що за протоколами дослідження та експертними висновками, що надані Комітетом, неможливо ідентифікувати відібрані зразки та що не підтверджено виробництво досліджуваних зразків позивачем, не грунтуються на доказах.
Комітет зазначає про безпідставний висновок суду того, що результати одного дослідження зовсім різних зразків масла солодковершкового проведені у різні роки можуть свідчити про помилковість результатів взагалі усіх випробувань відповідної лабораторії, оскільки такі випробування між собою не пов`язані.
Також на думку скаржника, судом не враховано те, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Окрім того, у тексті апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, з обґрунтуванням причин такого пропуску.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Алданової С.О. 
Судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів, є судом, встановленим законом, про що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, зокрема, у справі "Zand v. Austria", висловлено думку, що термін "судом, встановленим законом" у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2021 клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку задоволено, поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження судового рішення.
Відкрито апеляційне провадження у справі №910/378/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021, призначено апеляційну скаргу до розгляду на 28.09.2021.
Роз`яснено позивачу право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також встановлено сторонам строк для подання пояснень або заперечень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Позивач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. 
Зокрема, у своєму відзиві позивач зазначає, що доводи відповідача не відповідають обставинам справи та приписам чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини. Апеляційна скарга відповідача не містить вказівки на конкретні обставини, що мають значення для справи, та які не були з`ясовані судом, або інформація про те, які саме обставини, що мають значення для справи, суд необґрунтовано визнав недоведеними.
У відповідності до ст. 216 ГПК України у судовому засіданні 28.09.2021 оголошено протокольно перерву до 02.11.2021.
У судове засідання 02.11.2021 з`явилися представники сторін, які надали пояснення по суті спору.
Так, представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю. Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 02.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 10.11.2020 за результатами розгляду справи №127-26.4/34-20, Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №691-р, яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73% жиру", "масло солодковершкове екстра 83% жиру", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". На порушника накладено штраф у розмірі 20 602 673, 00 грн.
ТОВ "Богодухівський молзавод" не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійним рішення №691-р з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування позовної заяви, позивач, зокрема зазначив, що відповідачем не доведено належність виробництва досліджуваного масла саме ТОВ "Богодухівський молзавод"; не з`ясовано, чи є протоколи випробувань та експертні висновки, що покладені в основу оскаржуваного рішення, належними та достовірними доказами; не доведено, що певна інформація, сукупність текстової інформації, створює або може створити певне уявлення у споживача; не доведено як вплинула або могла вплинути інформація на наміри споживачів щодо придбання товару, в тому числі на формування у споживачів певного уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту; не обґрунтовано застосований до підприємства розмір штрафу та порушення Комітетом норм процесуального права.
Місцевий господарський суд, враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
За приписами ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.
Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.
Також відповідно до пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Відтак, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.
Статтею 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.
Поряд із тим, суд приймає до уваги приписи ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", яка визначає, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією, зокрема, є такі дії у конкуренції, як поширення інформації, що вводить в оману. 
Відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (стаття 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
Відповідно до приписів ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. 
При цьому, для доведення складу порушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", необхідно встановити, що:
1) суб`єкт господарювання повідомляє безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповні, неточні, неправдиві відомості, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення; 
2) такі відомості можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання; 
3) дії можуть призвести до досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: 
- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; 
- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; 
- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; 
- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації (стаття 15-1);
- вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом (стаття 20).
Вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. 
Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 
Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету (стаття 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
До того, ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19.
Водночас, згідно з пунктом 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з частиною першою статті 23 названого Закону унормовано, що діяльність стосовно виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; 
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Як вбачається з матеріалів справи, основним видом господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру (основний).
Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006, в яких також наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.
Відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.
Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12+-2)єС, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі".
Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків.
Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи:
- вершкове масло "екстра" - з масовою часткою жиру від 80 до 85%;
- вершкове масло "селянське" - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9%;
- вершкове масло "бутербродне" - з масовою часткою жиру від 61.5 до 72,4%;
- топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8).
Пунктом 5.3.3. ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.
Відповідно до п. 5.1. ДСТУ 4399:2005 масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.
Згідно з частиною 3 ст. 5 Закону України "Про молоко та молочні продукти", не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.
Відповідно до абзацу десятого статті 1 Закону, традиційні молочні продукти - це масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках. Тобто, у розумінні Закону, масло вершкове є традиційним молочним продуктом.
Статтею 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.
Суб`єкти господарювання зобов`язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абз. 2 ч. 2 ст. 13 Закону).
Пунктом 5.4.2. ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" визначено, що при маркуванні масла вершкового слід зазначати назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії, інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН та інше.
Відповідно до ст. 4 Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема, щодо: характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати "вжити до", країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення); припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.
Зазначені обмеження поширюються також на рекламу харчових продуктів, спосіб розміщення та представлення харчових продуктів для реалізації, зокрема форму, зовнішній вигляд, упаковку, пакувальні матеріали.
Так, оскаржуване рішення відповідача обґрунтоване тим, що в ході проведення дослідження щодо наявності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час реалізації та/або виробництва масла солодковершкового, Комітет виявив, що в торгівельних мережах України здійснюється реалізація масла солодковершкового, виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", що не відповідає ДСТУ 4399:2005. Вказані обставини мотивовані, зокрема, такими фактичними даними.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Разом із тим, в силу ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час вирішення спору по суті необхідно встановити до яких лабораторій були передані зразки масла для проведення випробувань; чи мають відповідні лабораторії атестацію на проведення таких випробувань; чи наявні у особи, яка проводила випробування необхідний рівень знань та повноваження; які саме висновки викладені у протоколах випробування. Разом з тим, для всебічного з`ясування обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, суду слід надати і оцінку наданих Товариством доказів на підтвердження відповідності масла вимогам ДСТУ.
Як встановлено з матеріалів справи, до Київського відділення надійшла заява Громадської організації "Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів "Споживча довіра" від 03.09.2018 №53/04С щодо наявності в діях ТОВ "Богодухівський молзавод" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, щодо:
- масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 19.02.2018 №0117СД), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ;
- масла солодковершкового "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.08.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 22.02.2018 №0151ГІР), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.
Листом від 26.10.2018 №04.2/16764 Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що, в ході проведених заходів, було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно- санітарної експертизи від 14.09.2018 №012433 д.к./18), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ;
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 24.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 05.09.2018 №011701 д.к./18), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.
Листом від 29.11.2019 №14.4.1-2-11/4091-19 Головне Управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області повідомило Харківське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби №001271 д.к./19 від 03.07.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби №000966 д.к./19 від 28.05.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби №000926 д.к./19 від 24.05.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби №004038 д.к./19 від 24.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби №000964 д.к./І9 від 28.05.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.
Листом №5-/1/267 від 21.01.2020 Головне Управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало Харківському відділенню відповідь на запит та надало копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва TOB "Богодухівський молзавод", зокрема щодо:
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к./19 від 06.12.2019, Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005272 д.к./19 від 29.11.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005317 д.к./19 від 06.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область;
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005360 д.к./19 від 12.12.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.
Водночас, як зауважує відповідач, у грудні 2019 року по всій території України, за участю Громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів телеканалу "1+1" проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проекту "СТОП фальсифікат".
Зразки масла було відібрано громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та Державного підприємства "Укрметртестстандарт". Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва TOB "Богодухівський молзавод", а саме:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до Експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області №004803 д.к./19 від 08.01.2020 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %. Відповідно до Протоколу випробувань Державного підприємства Укрметртестстандарт" №12862-12938/19-х від 27.12.2019 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %;
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.
Листом б/н б/д (вх. №7-09/1965 від 14.02.2020) Держпродспоживслужба надала Комітету відповідь на запит та надала копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва TOB "Богодухівський молзавод" на території Кіровоградської області, зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019 (Експертний висновок регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області №003834д.к./19 від 23.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019 (Експертний висновок Регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області №004043 д.к./19 від 30.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область.
Сторони не заперечують проти наявності у лабораторій, які проводили дослідження, відповідних атестацій на проведення випробувань та необхідного рівня знань та повноважень.
Також відповідач наголошує, що ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що, у свою чергу, на думку відповідача, вказує на чинність експертних висновків, а отже, експертні висновки про невідповідність ДСТУ продукції ТОВ "Богодухівський молзавод", що була предметом дослідження, зокрема про наявність в маслі солодковершковому немолочних жирів, є чинними.
Позивач, у свою чергу, стверджує, що покладені в основу оскаржуваного рішення протоколи випробувань та експертні висновки зразків масла, відібраних у певних торгівельних суб`єктів є неналежними доказами та не доводять обставин на які посилається АМК України в обґрунтування прийнятого рішення з огляду на наступне.
Форми заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, порядок їх проведення, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування) та процедура оскарження їх результатів, документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки врегульовано Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042-VІІІ, Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 №771/97-ВР, Постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 № 648 "Про затвердження Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю", Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 №490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків".
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону №2042, заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, перед забійного та після забійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.
Частиною 6 ст. 1 вказаного Закону №2042 також визначено, що відбір зразків - форма державного контролю, що полягає у здійсненні відбору зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів або кормів, здоров`ям та благополуччям тварин, з метою перевірки шляхом проведення простих або лабораторних досліджень (випробувань) відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.
Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону №2042).
Згідно з п. 12 Наказу №490, відбір зразків засвідчується актом відбору зразків, що складається за формою, встановленою законодавством (форма акту відбору зразків додається).
Відповідно до розділу ІІ акту відбору зразків затвердженого Наказом №490 - для відбору зразків об`єктів необхідно заповнити наступні реквізити (назва об`єктів; потужність - виробник, країна походження; дата виробництва, дата "вжити до", мінімальний термін придатності; номер, серія партії; тип матриці зразка, його вага; вид, вік, ідентифікаційний номер тварини, від якої відібрано зразок; стадо, ферма).
В подальшому зазначена вище інформація про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження з акту відбору зразків переноситься до протоколу випробування або експертного висновку.
Втім, як правильно зазначив суд першої інстанції, висновки лабораторій, покладені АМК України в основу оскаржуваного рішення, вищенаведеним положенням чинного законодавства не відповідають, зокрема:
- в протоколі випробувань ДП "Київоблстандартметрологія" № 0117СД від 19.02.2018 відсутній номер партії масла солодковершкового екстра ТМ "Богодухівський молзавод" 83% жиру 200 г, що досліджувалися;
- в експертних висновках випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Державної служби України № 000964 д.к./19 від 28.05.2019 та №000966 д.к/19 від 28.05.2019 відсутні номери партії масла солодковершкового екстра ТМ "Богодухівський молзавод"73% жиру, що досліджувалися. Також, вказані експертні дослідження не містять номери пломб досліджуваних зразків;
- експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №004038 д.к./19 від 24.10.2019 не містить номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005272 д.к./19 від 29.11.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового екстра 83% жиру та номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к./19 від 06.12.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового екстра 83% жиру та номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005317 д.к./19 від 06.12.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового "Селянське" 73% жиру та номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005360 д.к./19 від 12.12.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового екстра 83% жиру та номер пломби досліджуваного зразка.
Враховуючи наведене, правомірного дійшов висновку суд першої інстанції про те, що експертні висновки не містять інформації про досліджувані зразки (не містять номерів партії масла та номерів пломб досліджуваного зразка), що унеможливлює ідентифікувати саме відібрані зразки з тими, щодо яких проводилися лабораторні дослідження. Відтак, такі експертні висновки не можуть доводити вину позивача щодо виявлених порушень.
Посилання скаржника в цьому контексті виключно на Наказ №490 є власним тлумаченням висновків суду, яке не відповідає їх дійсній суті.
Окрім того, посилання на експертний висновок від 19.02.2018 як на належний доказ, оскільки він складений до набрання чинності Наказом №490, є неспроможними, оскільки зразки для вказаного експертного дослідження відбирались громадськими активістами ГО «Споживча довіра». Такі дії взагалі не є відбором зразків в розумінні чинного законодавства, тому результати дослідження отриманих вказаним способом зразків взагалі не можуть братися до уваги та мати юридичну силу.
Окрім того, при дослідженні наведеного питання врахуванню підлягають висновки Європейського суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та № 943/06, остаточне рішення 14.01.2011).
Так, Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним.
Слід також зазначити про те, що позивач звернувся до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області з листом щодо необхідності проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) арбітражних зразків масла солодковершкового екстра ТМ "Богодухівський молзавод" 73%, що були об`єктом дослідження експертних висновків випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №000964 д.к./19 від28.05.2019 та № 000966 д.к/19 від 28.05.2019, однак Товариству в проведенні арбітражного лабораторного дослідження (випробування) відмовлено.
Статтею 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 №2042- VІІІ передбачено можливість організації оператором ринку проведення арбітражного лабораторного дослідження, Аналогічна норма міститься у Постанові Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю" від 22.08.2018 №648.
Протягом двох робочих днів після отримання заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) компетентний орган приймає одне з таких рішень: про погодження обраної оператором ринку акредитованої лабораторії; про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) в акредитованій лабораторії, яка розташована в іншій країні та має статус референт-лабораторії згідно з законодавством такої країни.
Відповідно до ч. 13 ст. 21 Закону № 2042, компетентний орган повідомляє оператора ринку про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття рішення.
Оператор ринку зобов`язаний направити відповідний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) до зазначеної в повідомленні компетентного органу акредитованої лабораторії протягом двох робочих днів з дня отримання такого повідомлення, ч. 14 ст. 21 Закону №2042.
Територіальний орган Держпродспоживслужби повідомляє оператору ринку або уповноваженій ним особі про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення шляхом надання повідомлення оператору ринку (уповноваженій ним особі) або надсилання поштою на адресу місцезнаходження оператора ринку та електронною поштою на адресу, що зазначена в акті відбору зразків (п.9 Постанови №648).
Оператор ринку або уповноважена ним особа зобов`язані надіслати арбітражний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування" зазначеній в рішенні (повідомленні) територіального органу Держпродспоживслужби акредитованій лабораторії протягом двох робочих днів з дня отримання такого повідомлення (п.10 Постанови №648).
При цьому, позивач зауважує, що він не мав можливості пройти процедуру арбітражного лабораторного дослідження, оскільки заходи державного контролю проводились не у позивача та не у його контрагентів. Це були, невідомі позивачу суб`єкти господарювання, у яких відбирались зразки масла. І, в такому випадку оператором ринку, у якого залишався (якщо його відбирали) арбітражний зразок масла, ставали саме такі юридичні або фізичні особи-підприємці. Вказані суб`єкти господарювання позивача про відбір зразків не повідомляли, арбітражні зразки позивачу не надавали, отже, останній не міг організувати проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) через відсутність у останнього арбітражних зразків.
З огляду на доводи позовної заяви, які не спростовані відповідачем, з жодним із перелічених в матеріалах справи Комітету суб`єктів господарювання ТОВ "Богодухівський молзавод" не мав господарських відносин та не постачав офіційно свою продукцію, окрім випадку, описаного в. п.п. 21, 22 оскаржуваного рішення.
Однак, ідентифікувати приналежність досліджуваного масла позивачу навіть у випадках, визначених в пунктах 21, 22 рішення не видається можливим, оскільки експертні висновки Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к/19 від 06.12.2019 та № 005317 д.к/19 від 06.12.2019 не містять номерів партій масла та номерів пломб досліджуваних зразків.
Враховуючи вищевикладене, слід дійти висновку, що Комітет в оспорюваному рішенні посилається та надає докази тільки фактів виявлення невідповідності продукції (масла) вимогам ДСТУ, що зазначається на упаковках, натомість, відповідачем не доведено походження дослідженого масла в розрізі кожного окремого факту та не підтверджено наявності зв`язку виявлених зразків з діями позивача.
Як на підтвердження власних доводів відповідач робить посилання на зразки упаковок (етикеток) та написи на них, які були надані відповідачем на вимогу Комітету. Однак, в оскаржуваному рішенні відсутня інформація та докази того, що відібрані зразки були запаковані в аналогічні упаковки або мали маркування, чи були запаковані в ящики з упаковками.
Зразків вилучених етикеток або маркувань продукції та експертних висновків щодо їх ідентичності етикеткам виробника ТОВ "Богодухівський молзавод" матеріали справи АМК також не містять.
Таким чином, стверджуючи, що позивач розміщує (повідомляє) недостовірну інформацію, Комітет посилається виключно на надані позивачем зразки упаковок (етикеток), а щодо безпосередньо упаковок (етикеток/маркування/ящиків) продукції, яка була предметом перевірки та не відповідала ДСТУ інформації немає.
Крім того, на підтвердження викладених в оскаржуваному рішенні обставин Комітет наголошує, що позивачем у листі № 727 від 27.12.2019, нібито, визнано допущення порушень щодо невідповідності масла солодковершкового "Екстра" 83% жиру, фас. 200 г, дата виробництва 16.10.2019, партія 42.
Натомість, як вбачається зі змісту згаданого листа та тверджень позивача, даним листом виробник повідомив компетентний орган (ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області та ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області) про вжиття у відповідь на отриману інформацію та відповідно до приписів Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" передбачених заходів щодо відкликання продукції, інформація про яку вказувала на можливість того, що дана продукція була вироблена саме підприємством позивача.
Крім того, позивач надав докази на доведення можливої сумнівності висновків у випадках проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).
30.07.2020 в Миколаївській області, при здійсненні позапланового інспектування потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами ФОП Рабулець Олексія Валерійовича, за адресою: Миколаївська обл., Арбузинський р-н, смт. Арбузинка, пров. Торговий, 7, співробітниками ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області та Арбузинського міжрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області було відібрано зразок масла солодковершкового "Селянське" 73% жиру партія №39 дата виробництва 31.05.2020 виробництва Товариства, акт відбору зразків №14.14.1- 52/25 від 30.07.2020 (копія акту додається). Згідно з експертним висновком №001828 д.к./20 від 04.08.2020 надісланий зразок: 001828д.к./2/20-Масло солодковершкове "Селянське" 73 % жиру за фізико-хімічними показниками не відповідає ДСТУ 4399:2005. Лабораторне дослідження (випробування) було проведено випробувальною лабораторією Миколаївської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Товариство позивача не погодилося з результатом експертного висновку №001828 д.к./20 від 04.08.2020 в частині невідповідності ДСТУ 4399:2005 за фізико-хімічними показниками зразка: 001828д.к./2/20-Масло солодковершкове "Селянське" 73% жиру (Масова частка немолочного жиру в жировій фазі масла % - не відповідає), та подало до ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) другого відібраного зразка (арбітражного зразка) масла солодковершкове "Селянське" 73 % жиру партія №39 дата виробництва 31.05.2020 (згідно акту відбору зразків №14.14.1- 52/25 від 30.07.2020 ) на відповідність за фізико-хімічними показниками (Масова частка немолочного жиру в жировій фазі масла %) ДСТУ 4399:2005 в акредитованій уповноваженій референс-лабораторії випробувальний центр Державний науково-дослідний інститут з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи.
Згідно з отриманого від Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи експертного висновку №011521п/20 від 03.09.2020 масло солодковершкове "Селянське" 73 % жиру партія №39 дата виробництва 31.05.2020 (арбітражний зразок) за вмістом стеринів відповідає ДСТУ ISO 3594-2001; ДСТУ ISO 3595:2007; ДСТУ 4399:2005, що підтверджує відсутність рослинних жирів.
Наведений факт, по-перше, підтверджує, що результати експертних висновків Миколаївської регіональної державної лабораторії Державної служби України, які також покладені і в основу оскаржуваного Рішення, можуть бути сумнівними.
По-друге, вищенаведений випадок свідчить, що будь-який експертний висновок не підкріплений арбітражним дослідженням (випробуванням) може виявитись недостовірним. 
Комітет у своїх поясненнях наголошує, що експертний висновок від 03.09.2020 № 011521п/20 не досліджувався під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та доданий до позовної заяви.
Водночас, положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункт 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).
Таким чином, суд може оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин, які не надавались органам Комітету в межах розгляду справи.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 910/21488/17.
Встановлення дійсного виробника досліджуваної продукції, з`ясування її походження, виявлення всіх ідентифікуючих ознак такої продукції є обов`язковою умовою для підтвердження висновків про наявність у діях суб`єкта господарювання ознак вчинення антиконкурентних дій. Комітетом наведені обставини належним чином обґрунтовані та доведені не були.
Водночас, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції щодо безпідставних посилань позивача на необґрунтоване застосування до ТОВ "Богодухівський молзавод" розміру штрафу, що свідчить про порушення норм матеріального права, зокрема, ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", з огляду на таке.
Як вже було зазначено вище, відповідно до п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення Комітету на ТОВ "Богодухівський молзавод" накладено штраф в розмірі 20 602 673, 00 грн.
Позивач вважає, що під час визначення розміру штрафу відповідач повинен був керуватися положеннями Рекомендаційних роз`яснень № 39-рр від 09.08.2016 "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Пунктом 8 Роз`яснень передбачено, що під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги:
- розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи опосередковано) пов`язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення.
Оскільки виручка від всього реалізованого масла в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн, то, на думку позивача, максимально можливий для накладення розмір штрафу з розміру доходу (виручки) продавця від реалізації продукції, пов`язаної з порушенням складає 6 607 981, 72 грн, а не 20 602 673, 00 грн як це визначено Комітетом.
При визначенні конкретного розміру штрафу за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітет враховує Рекомендаційні роз`яснення №39-рр від 09.08.2016, які, втім, мають рекомендаційний характер та не містять норм обов`язкових до виконання, оскільки не є нормативно-правовим актом, який входить до складу законодавства про захист економічної конкуренції.
Відтак, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що під час визначення розміру штрафу в рішенні №691-р від 10.11.2020 Комітетом порушено норми матеріального права, зокрема, ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Статті 1, 2 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначають недобросовісну конкуренцію як будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. При цьому закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарювання у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території. У свою чергу, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
При цьому правилами розгляду справ встановлено, що вони визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Комітету відповідно до Законів України "Про Захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України". 
Зокрема, за змістом приписів ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають та аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень. 
Водночас, згідно із положенням ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необов`язково з`ясовувати настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання. 
З наведеного випливає, що опитування учасників ринку продукції (виробництва та/або реалізації продуктів) важливе для встановлення причинно-наслідкового зв`язку між поширенням інформації, що вводить в оману, та отриманням (можливістю отримання) переваг у конкуренції в наслідок таких дій.
АМК України у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів. 
Проте, відповідних дій Комітетом у справі проведено не було, а отже відповідачем безпідставно зроблено висновок про неможливість надання неправомірних переваг на ринку.
Оскільки саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів та наміри щодо придбання товару, є одним із обов`язкових частин складу правопорушення, передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", тоді не доведення цих обставин впливають на неправильну кваліфікацію дій суб`єкта господарювання, що також є підставою для скасування рішення АМК України.
Враховуючи вищевикладене, оцінивши в сукупності обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи №127-26.4/34-20, які знайшли своє відображення у оспорюваному Рішенні Антимонопольного комітету України №691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що дане рішення Комітету прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Позивачем доведено порушення відповідачем прав, за захистом яких він звернувся до суду, відтак - вимоги позивача про визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України №691-р від 10.11.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" по справі №127-26.4/34-20 є обґрунтованими.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновки місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.
Вирішуючи спір у даній справі, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах. Доводи апеляційної скарги не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути  належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати  обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/378/21 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Антимонопольного комітету України - без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються, відповідно на скаржника.
Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/378/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/378/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Антимонопольним комітетом України.
4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/378/21, зупинену ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2021.
5. Матеріали справи №910/378/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 15.11.2021. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                А.І. Мартюк