Постанова
іменем України
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 398/1519/15-к
провадження № 51-4654км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисників                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених                                        ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законного представника               ОСОБА_10 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_11 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 29 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120070002906, за обвинуваченням
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Вступ
ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 18 грудня 2014 року, приблизно о 20:00, будучи в стані алкогольного сп`яніння, спричинили потерпілому ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження від яких останній помер. 
Вироком місцевого суду ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- ОСОБА_12 строком на 7 років;
- ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України строком на  5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням  з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
- ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Апеляційним судом вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8  в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на  5 років. 
Захисники в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і потерпіла не погоджуючись з вироком апеляційного суду звернулися до суду касаційної інстанції.
Для вирішення даної справи, суд має вирішити такі ключові питання:
-         чи є призначене покарання засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суворим?;
-         чи допущенні судом апеляційної інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з проведенням апеляційного розгляду справи без участі законного представника неповнолітнього?
Короткий зміст судових рішень 
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено за вказаною нормою статті до покарання у виді позбавлення волі:
- ОСОБА_12 строком на 7 років;
- ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України строком на  5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
- ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 29 червня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасовано. Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Судові рішення щодо ОСОБА_12 у касаційному порядку не оскаржуються.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
18 грудня 2014 року, приблизно о 20:00 ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно по черзі наносли удари ОСОБА_13 ногами і руками в різні частини тіла. У результаті умисних протиправних дій засуджених потерпілому були спричиненні тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_11 щодо засудженого ОСОБА_8 порушують питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених через суворість. 
Захисник та потерпіла стверджують, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженим занадто суворе покарання. Свої доводи мотивують тим, що суд не врахував даних про особу засуджених, їх досудові доповіді, неповнолітній вік, що в сукупності давало суду, на їх думку, підстави призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України. 
Окрім того, потерпіла вказує на те, що вона не була повідомлена судом апеляційної інстанції про дату та час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження та була позбавлена можливості висловити свою думку щодо поданої прокурором апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 також просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що всупереч ч. 1 ст. 44, ч. 1 ст. 226 КПК України апеляційний розгляд та допит засудженого судом апеляційної інстанції відбувся без участі законного представника. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги  не надходило.
У судовому засіданні захисники, засуджені та законний представник підтримали подані касаційні скарги, а прокурор, заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 121 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Мотиви Суду
Щодо доводів захисників та потерпілої про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через суворість.
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним    ст. 374 КПК України.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Виконуючи вимоги закону, апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково та скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 та потерпіла   ОСОБА_11 фактично порушують питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому. Разом з тим з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі призначити покарання, нижче від мінімальної межі, передбаченої санкцією відповідної статті, або звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , призначаючи їм покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, та звільняючи від відбування такого покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, виходив з того, що:
засуджений ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в неповнолітньому віці, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину;
засуджений ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в неповнолітньому віці, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває,  за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженим, судом визнано щире каяття, вчинення злочину неповнолітніми. Обставиною, яка обтяжує покарання засудженим, визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
При цьому суд врахував досудову доповідь органу пробації, який зробив висновки, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можуть виправитись без ізоляції від суспільства та не становлять високої небезпеки.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, апеляційний суд зазначив, що з огляду на характер вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину та їх особу, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, місцевий суд навів достатньо аргументованих підстав та правильно призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.
Разом з тим, враховуючи всі обставини кримінального провадження у їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд не навів достатніх підстав для звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Апеляційний суд у своєму вироку дійшов висновку, що місцевий суд не надав належної оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, які вчинили тяжкий злочин і від нього настали негативні наслідки у виді смерті людини, вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винних, які суспільно корисною працею не займаються, посередньо характеризуються за місцем навчання.
З огляду на викладене апеляційний суд констатував, що звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9  від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є явно помилковим та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у цій частині.
Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, зокрема вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, нанесення потерпілому групою осіб чисельних ударів руками і ногами в різні частині тіла, в результаті чого ОСОБА_13 було зламано не менше половини ребер попереду та позаду, спричинено черепно-мозкову травму; поведінку засуджених після нанесення тілесних ушкоджень – вивели потерпілого за межі будинку та залишили самого в зимовий період. Крім того, враховуючи також і дані про особу винних, про які наголошує захисник та потерпіла у своїх касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Таким чином, не вбачається підстав вважати призначене засудженим покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, про що захисник та потерпіла вказують у своїх касаційних скаргах.
Що стосується істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом апеляційної інстанції.
Відповідно до частин 1,  статті 44 КПК  України законний представник залучається, якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною. Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.
За загальним правилом законний представник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, інтереси якого він представляє, за винятком тих, які є невід`ємними правами особи, зокрема, це право давати показання стосовно підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, яке є предметом провадження.
Як слідує з матеріалів провадження, на час вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_8 був неповнолітнім. Тому відповідно до вимог ст. 44 КПК України на стадії досудового розслідування йому було призначено законного представника  - начальника служби у справах дітей Олександрійської міської ради Кіровоградської області - ОСОБА_14 , який  в подальшому був учасником судового процесу при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у суді першої інстанції: представляв інтереси неповнолітнього, давав показання стосовно обвинувачення ОСОБА_8 ,  вказував про його соціальні умови життя, що передували злочину та просив пом`якшити суд покарання за скоєне останньому.
Під час розгляду судом  апеляційної інстанції скарги прокурора на вирок міськрайонного суду  ОСОБА_14 подав клопотання про розгляд матеріалів кримінального провадження без його участі, при цьому ним висловлена своя думка з приводу поданої апеляційної скарги прокурора та висловлено прохання залишити вирок суду першої інстанції та призначене ОСОБА_8 покарання без зміни ( а.п. 31, т.8).
При апеляційному розгляді даних матеріалів кримінального провадження захист засудженого ОСОБА_8 у суді здійснював адвокат ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_8 був забезпечений захисником, який здійснював захист його прав та інтересів, його законний представник висловив свою думку щодо апеляційної скарги. Крім того, сторони процесу не заперечували щодо розгляду кримінального провадження у відсутності законного представника ОСОБА_8 . Тому, на думку колегії суддів, підстав вважати, що було порушено право засудженого ОСОБА_8 на захист у суді апеляційної інстанції немає.
Що стосується посилань захисника ОСОБА_7 , що у суді апеляційної інстанції проводився допит засудженого без законного представника, що є порушенням вимог ст.ст. 44, 226 КПК України, то вони є голослівними, оскільки допит засудженого ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції не провадився, а останній лише давав пояснення з приводу поданої апеляційної скарги.
Стосовно доводів касаційної скарги потерпілої про те, що її не було повідомлено про дату та час розгляду матеріалів провадження за апеляційною скаргою прокурора, у зв`язку з чим вона була позбавлена можливості висловити свої доводи щодо поданої скарги, то вони є безпідставними виходячи з наступного.
Про обізнаність потерпілої щодо змісту поданої апеляційної скарги та про дату й час розгляду апеляційної скарги прокурора свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення останній, а також заява потерпілої про розгляд апеляційного провадження без її участі (т. 8, а.п. 27). У вказаній заяві вона висловила також свою думку щодо поданої апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти її задоволення та просила суд не призначати засудженому   ОСОБА_8 покарання пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при апеляційному перегляді матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не допущено.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Закону України про кримінальну відповідальність застосовано правильно. 
Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам  засуджених.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.
Вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, підстав для його скасування чи зміни в ході касаційного розгляду не встановлено.
З урахуванням викладеного, касаційні скарги потерпілої та захисників слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_11 – без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3