ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9004/21 Справа № 175/2219/17 	  	Суддя у 1-й інстанції - Васюченко  О. Г. Суддя у 2-й інстанції - Ткаченко І. Ю.	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 року Дніпровський Апеляційний суд у складі:                  головуючого - судді Ткаченко І.Ю.
               суддів        - Свистунової О.В., Пищиди М.М., 
               за участю секретаря - Піменової М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу
за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Дніпропетровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області про визначення місця проживання дітей 
та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Дніпропетровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області про визначення місця проживання дітей
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на ухвалу Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2021 року, - 

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2021 року провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Дніпропетровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області про визначення місця проживання дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Дніпропетровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області про визначення місця проживання дітей - закрито. Повернуто ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 640 гривень, який сплачено квитанцією № 0.0.786418909.1 від 16 червня 2017 року (т. 3 а.с. 237-241).

Не погодившись із ухвалою суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невідповідність висновків викладених в ухвалі обставинам справи, просить ухвалу суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 4 а.с.68-75).

Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. 

Судом 1 інстанції встановлено, що позивач звернувся до суду 27.06.2017 року з позовною заявою про визначення місця проживання дітей та проживає на час звернення у м. Гродно республіка Білорусь де і працює. Матеріали цивільної справи містять письмові докази про місце реєстрації малолітніх дітей сторін: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: м. Гродно республіка Білорусь, які 16.10.2017 року отримали «вид на жительство» терміном до 05.10.2022 року (т.2 а. с. 4-5, 8-9). Матеріали справи містять інформацію про перетин державного кордону України відповідачки з дітьми у травні 2017 року до Республіки Білорусь на короткий час і постійно виїжджала разом із дітьми до Білорусі, вище вказане встановлено та не заперечувалося сторонами, що місцем постійного проживання дітей на момент звернення до суд з позовом та на час відкриття провадження у справі відповідач проживала на території України, однак матеріалами справи та наданими сторонами поясненнями в підготовчому судовому засідання встановлено, що діти виїхали за кордон України на територію Республіки Білорусь у 2017 року та вже тривалий час з 2017 по 2021 рік постійно проживають на території Республіки Білорусь, тобто майже чотири роки. 

Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив із того, що в даному випадку справа за участю фізичної особи, яка постійно проживає за межами України, не має місця проживання на території України, є іноземним елементом, крім того, предметом розгляду справи є визначення місця проживання дітей, які також проживають за межами території України, відтак правовідносини батьків і дітей мають визначатися за законодавством Договірної сторони, на території якої постійно проживають діти, а тому суд вважав, що справа не підсудна судам України та має розглядатися відповідним судом іноземної держави та не підлягає розгляду відповідно до цивільного законодавства України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ст. 497 ЦПК України, підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Встановлено, що позивач звернувся до суду 27.06.2017 року з позовною заявою про визначення місця проживання дітей та проживає на час звернення у м. Гродно республіка Білорусь де і працює. 
Матеріалами справи та наданими сторонами поясненнями в підготовчому судовому засідання встановлено, що діти виїхали за кордон України на територію Республіки Білорусь у 2017 року та вже тривалий час з 2017 по 2021 рік постійно проживають на території Республіки Білорусь, тобто майже чотири роки. 

А тому, процесуальні питання пов`язані з вирішення даного спору регулюються Законом України «Про міжнародне приватне право».
Постановою Верховного суду від 04.03.2020 року встановлено та не потребує доказуванню, що вказана справа є справою з іноземним елементом, і суди на це не звернули увагу і не визначилися з її підсудністю.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
За змістом ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Поняття підсудності у цивільному судочинстві - це розмежування компетенції між окремими ланками судової системи та між судами однієї ланки щодо розгляду цивільних справ. Підсудністю фактично є визначення в системі судів компетентного суду стосовно вирішення певної цивільної справи.
Територіальна підсудність - це підсудність цивільної справи загальному суду в залежності від території, на яку поширюється юрисдикція даного суду. За її допомогою вирішується питання, яким з однорідних судів підсудна для розгляду відповідна справа.
Визначення поняття «іноземний елемент» надано в п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: а) хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; б) об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; в) юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.
Джерела правового регулювання участі іноземного елемента у цивільному процесі України поділяються на дві групи: національне законодавство та міжнародні договори, в яких бере участь Україна.
Загальні засади регулювання правовідносин з іноземним елементом встановлені Конституцією України, статті якої гарантують забезпечення, охорону і захист прав і свобод людини. У статті 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно зі статтею 496 ЦПК іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.
Частиною національного законодавства України є чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 9 Конституції України).
Чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства (частина перша статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України").
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору (частина друга статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України").
При цьому суди повинні враховувати, що суд не може застосовувати закон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інакше як міжнародний договір. У той же час міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України (пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя").
Розглядаючи справи за участю іноземного елемента, судам слід з`ясовувати наявність чинного між державами договору та за його наявності - порядку регулювання спірних правовідносин, що виникли.
Відповідно до ч. 1 ст. 497 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про міжнародне приватне право до питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, цей Закон застосовується, зокрема, щодо підсудності судам України справ з іноземним елементом.
Якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародного договору (ч. 1ст. 3 Закон України «Про міжнародне приватне право»).
Розділ XII вказаного вище Закону чітко встановлює правила підсудності.
Так, статтею 75 Закону України «Про міжнародне приватне право передбачено, що підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.
У статті 76 вказаного вище закону визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках:
1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону;
2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача;
3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;
4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;
5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач - фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа - відповідач - місцезнаходження в Україні;
6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;
7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;
8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;
9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;
10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;
11) якщо у справі про банкрутство боржник має місце основних інтересів або основної підприємницької діяльності на території України;
12) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.
Вирішуючи питання про підсудність цивільних справ з іноземним елементом, судам слід враховувати не тільки норми внутрішньодержавного права, але й колізійні норми, які містяться в конвенціях і двосторонніх договорах України та інших держав про правову допомогу.
Згідно зі ст. 66 Закону України «Про міжнародне приватне право» права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.
Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року, ратифікованою Україною 10 листопада 1994 року, яка набрала чинності 14 квітня 1995 року (далі - Мінська Конвенція) визначені положення про надання правового захисту громадянам Договірних Сторін та співробітництво в галузі надання установами юстиції правової допомоги по цивільних, сімейних і кримінальних справах.
Згідно із частиною першою статті 20 Мінської Конвенції якщо в частинах ІІ-V цього розділу не встановлено інше, позови до осіб, які мають місце проживання на території однієї з Договірних Сторін, подаються, незалежно від їх громадянства, в суди цієї Договірної Сторони, а позови до юридичних) осіб подаються в суди Договірної Сторони, на території якої знаходиться орган управління юридичної особи, його представництво або філія.
Частинами першою та третьою статті 32 Мінської Конвенції визначено, що правовідносини батьків і дітей визначаються за законодавством Договірної сторони, на території якої постійно проживають діти.
По справам про правовідносини між батьками і дітьми компетентний суд Договірної сторони, законодавство якої підлягає застосуванню відповідно до пунктів 1 і 2 цієї статті.
Постановою Верховного суду від 04.03.2020 року встановлено та не потребує доказуванню, що вказана справа є справою з іноземним елементом, і суди на це не звернули увагу і не визначилися з її підсудністю. Саме на вище зазначене звернув Верховний суд у своєму рішенні і саме з цих підстав було скасовано рішення суду по справі.
Крім того, у підготовчому судовому засідання в суді першої інстанції було встановлено та не спростовано в апеляційній скарзі, що відсутні виключні випадки, передбачені статтею 77 Закону України «Про міжнародне приватне право», для розгляду справи з іноземним елементом судом України, тобто цим судом, що розглядом справи.
Відомості про те, що сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, також відсутні.
Згідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Згідно із статтею 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Відповідно до положень частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція), в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками в супереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Абзацом другим принципу 7 Декларації прав дитини передбачено, що найкраще забезпечення інтересів дитини має бути керівним принципом для тих, на кому лежить відповідальність за її освіту і навчання; ця відповідальність лежить перш за все на батьках.
При розгляді справ щодо місця проживання дитини передбачено, що суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
В даному випадку справа за участю фізичної особи, який постійно проживає за межами України, не має місця проживання на території України, є іноземним елементом, крім того, предметом розгляду справи є визначення місця проживання дітей, які також проживають за межами території України, відтак правовідносини батьків і дітей мають визначатися за законодавством Договірної сторони, на території якої постійно проживають діти, а тому суд вважає, що справа не підсудна судам України та має розглядатися відповідним судом іноземної держави та не підлягає розгляду відповідно до цивільного законодавства України.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про закриття провадження, оскільки такі вимоги не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства України.
Доводи апеляційної скарги не містять посилань на такі порушення, що призвели до неправильного вирішення питання про закриття провадження у справі, тому, з огляду на положення ст. 376 ЦПК України, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Всі інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до іншої оцінки доказів, ніж зроблена судом першої інстанції, однак висновків суду не спростовують, а тому відхиляються.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 375 ч.1 ЦПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, доводи апеляційної скарги його не спростовують, ухвала постановлена у відповідності до вимог процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Керуючись ст. 259, 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. 

Ухвалу Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2021 року - залишити без змін. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Судді: