П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/291/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Чернова Г.В. 
          Суддя-доповідач:  Сапальова Т.В. 
11 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Білої Л.М. 
за участю:
секретаря судового засідання: Лунь Т. С.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представниці відповідача: Арустамян А.Е., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Ради адвокатів Житомирської області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  01 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Житомирської області про  визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Органу адвокатського самоврядування Рада адвокатів Житомирської області про визнання незаконним та скасування рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області №42 від 01.12.2020 в частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно позивача; зобов`язання Ради адвокатів Житомирської області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області №42 від 01.12.2020, у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 ; зобов`язано Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування з урахуванням висновків, викладених у рішенні суду. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач та відповідач оскаржили його в апеляційному порядку.
ОСОБА_1 в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає про те, що відповідач ухиляється від вчинення передбачених Законом дій щодо надання позивачу можливості скласти присягу та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, чим обмежує його право на доступ до професії, яке є частиною права на «приватне життя», гарантоване ст.8 Конвенції.
Рада адвокатів Житомирської області в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає про те, що ОСОБА_1 не розмовляв українською мовою на засіданні Ради адвокатів Житомирської області від 01.12.2020, що підтверджується протоколом вказаного засідання. У зв`язку з цим відповідач дійшов висновку про те, що позивач не володіє державною мовою. Крім того, апелянт стверджує, що записи в трудовій книжці позивача підтверджують, що робота ОСОБА_1 з січня 2012 року на посаді старшого викладача Бердянського інституту державного та муніципального управління класичного приватного університету була його основним місцем роботи, а на посаді помічника адвоката - роботою за сумісництвом.
Позивач в судовому засіданні  підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу відповідача - залишити без задоволення.
Представниця відповідача в судовому засіданні  підтримала вимоги апеляційної скарги Ради адвокатів Житомирської області скарги та просила її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечила.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Ради адвокатів Житомирської області необхідно залишити без задоволення, апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмовлених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 01.12.2020 Рада адвокатів Житомирської області за наслідками повторного розгляду заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без проходження стажування прийняла рішення №42, яким в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування відмовлено у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не володіє держаною мовою та відсутністю у нього стажу роботи помічником адвоката, оскільки він одночасно працював за сумісництвом.
Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення №42 від 01.12.2020 р., у частині, що стосується ОСОБА_1 .
Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що видача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю відноситься до дискреційних повноважень відповідача.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон №5076-VI) в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Згідно з ч.1 ст.11 Закону №5076-VI  особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України
Ч.1 ст.12 Закону №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Таким чином, умовами для прийняття радою адвокатів регіону про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, складення присяги та видачі видаються свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України є:
- наявність повної юридичної освіти;
- володіння державною мовою;
- стаж роботи в галузі права не менше двох років;
- складення кваліфікаційного іспиту;
- проходження стажування (крім випадків, встановлених цим Законом).
З матеріалів справи встановлено, що наявність у ОСОБА_1 повної юридичної освіти підтверджується дипломом КНУ  ім. Тараса Шевченка серії НОМЕР_1 (а.с.23), стаж роботи в галузі права не менше двох років - трудовою книжкою серії НОМЕР_2 (а.с.21-22), складення кваліфікаційного іспиту - свідоцтвом від 22.10.2019 №14/1/1 (а.с.27).
Відповідно до оскаржуваного рішення від 01.12.2020 ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування у зв`язку з тим, що позивач не володіє держаною мовою та відсутністю у нього стажу роботи помічником адвоката, оскільки він одночасно працював за сумісництвом.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги Ради адвокатів Житомирської області про те, що вказане вище рішення є законним і обґрунтованим, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону № 5076-VI стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону.
Згідно ч.5 ст.10 Закону № 5076-VI від проходження стажування звільняються особи, які на день звернення із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки.
Судом встановлено, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від  07.07.2020 у справі №240/2620/20, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.10.2020, визнано незаконним та скасовано Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області № 30/3 від 25.11.2019 року, у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 ; зобов`язано Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні суду.
В мотивувальній частині вказаного рішення суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 працював помічником адвоката ОСОБА_2 на умовах повного робочого дня (тижня), відповідно за позивача до державного бюджету України сплачувався єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у встановленому законом порядку та розмірі. Паралельно із тим, сплата ЄСВ в мінімальному розмірі у квітні, липні, серпні, листопаді 2017 року та зазначення в таблиці форми ОК-5 кількості днів трудових відносин (30, 31 днів), не свідчить про роботу позивача в Бердянському інституті державного та муніципального управління класичного приватного університету на умовах повного робочого тижня. Суд дійшов висновку про те, що спірні місяці 2017 року (квітень, липень, серпень та листопад) мають бути враховані до стажу роботи позивача помічником адвоката ОСОБА_2 , що дає право на звільнення ОСОБА_1 від проходження стажування.
Отже, судовим рішенням, яке набрало законної сили, встановлено обставини про те, що стаж роботи ОСОБА_1 помічником адвоката ОСОБА_2 підлягає зарахуванню до стажу роботи, що дає право на звільнення від проходження стажування.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Разом з тим, відповідно до витягу з протоколу засідання Ради адвокатів Житомирської області №42 від 01.12.2020 (а.с.17) ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без проходження стажування, оскільки під час набуття стажу роботи помічником адвоката одночасно працював за сумісництвом.
Тобто, під час прийняття рішення, оформленого протоколом №42 від 01.12.2020, відповідач не врахував правові висновки суду у справі №240/2620/20 щодо наявності підстав для зарахування до стажу роботи позивача помічником адвоката ОСОБА_2, що дає право на звільнення ОСОБА_1 від проходження стажування, періоду роботи за сумісництвом на посаді старшого викладача Бердянського інституту державного та муніципального управління класичного приватного університету.
З урахуванням вищенаведеного, під час прийняття оскаржуваного рішення відповідач не в повному обсязі виконав рішення суду, яке набрало законної сили.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що позивач не володіє державною мовою, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.9 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" адвокати зобов`язані володіти державною мовою та застосовувати її під час виконання службових обов`язків.
Згідно ч. 3 ст. 10 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" рівень володіння державною мовою особами, визначеними пунктами 2, 5, 6, 8, 11, 12, 14-16 частини першої статті 9 цього Закону, засвідчується документом про повну загальну середню освіту за умови, що такий документ підтверджує вивчення особою української мови як навчального предмета (дисципліни), або державним сертифікатом про рівень володіння державною мовою, що видається Національною комісією зі стандартів державної мови відповідно до цього Закону.
Відповідно до атестату про повну загальну середню освіту ОСОБА_1 закінчив Азовський регіональний ліцей м. Бердянська Запорізької області, а додаток до атестата №001552 підтверджує вивчення ним української мови як навчального предмета (дисципліни), що підтверджує рівень володіння державною мовою (а.с.61-64).
Водночас, під час ухвалення оскаржуваного рішення відповідач не з`ясував наявність у позивача документів, які підтверджують володіння державною мовою та ухвалив рішення, оскільки ОСОБА_1 не розмовляв українською мовою на засіданні Ради адвокатів Житомирської області від 01.12.2020, що не відповідає вимогам чинного законодавства щодо підтвердження володіння державною мовою.
Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Водночас, від час прийнятття оскаржуваного рішення №42 від 01.12.2020 в частині, що стосується ОСОБА_1 , відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для його скасування.
Таким чином, доводи апеляційної скарги відповідача не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що обраний судом першої інстанції спосіб захисту не забезпечує ефективного захисту порушених прав позивача, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Отже, при виборі способу захисту прав позивача, суд має враховувати ефективність такого захисту.
Питання ефективності правового захисту аналізувалося у рішеннях національних судів. Зокрема, у рішенні від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 Верховний Суд України дійшов висновку, що рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
У постановах від 16 травня 2019 року у справі №826/17220/17 та від 11 лютого 2020 року у справі №0940/2394/18 Верховний Суд зазначив, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
З урахуванням наведеного, оскільки в межах даної справи встановлено відповідність ОСОБА_1 вимогам ч.1 ст.6 Закону №5076-VI, колегія суддів дійшла висновку про те, що зобов`язання Ради адвокатів Житомирської області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування відповідає положенням Закону № 5076-VI та забезпечує ефективний захист порушених прав позивача від порушень з боку відповідача.
Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.
Водночас, висновки суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування не забезпечують ефективний захист прав позивача, у зв`язку з чим апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Відповідно до  статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Ради адвокатів Житомирської області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити    повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Житомирської області про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.
Абзац третій резолютивної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року викласти в наступній редакції:
"Зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування".
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених  ч.4 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Постанова суду складена в повному обсязі  22 листопада 2021 року.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Біла Л.М.