ОКРЕМА ДУМКА

16 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/8979/20 
за касаційною скаргою Національної академії прокуратури України
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Морозова С.М.
від 08.12.2020
та постанову Північного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Сітайло Л.Г., Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
від 20.05.2021
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік"
до Національної академії прокуратури України,
третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора,
про зобов`язання вчинити дії,
за зустрічним позовом Національної академії прокуратури України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік"
про визнання договору удаваним та визнання недійсним договору.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Національної академії прокуратури України (далі - Академія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просило:
- зобов`язати Академію, в особі ліквідаційної комісії, визнати та включити до проміжного ліквідаційного балансу кредиторські вимоги Товариства, що виникли станом на 06 травня 2020 року в загальному розмірі 38 021 481,59 грн;
- зобов`язати Академію, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови договору про дольову участь у будівництві від 20.09.2018, укладеного між Товариством та Академією (далі - Договір), до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкта архітектури, який можливо продати (реалізувати) - будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8, у Шевченківському районі міста Києва.
Позов мотивований порушенням частини 6 статті 105, частини 8 статті 111 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ненаправленням ліквідаційною комісією Академії на адресу Товариства повідомлення про припинення Академії та невключення до проміжного ліквідаційного балансу пред`явлених вимог на суму 38 021 481,59 грн, які були заявлені у межах граничного терміну для заявлення кредиторських вимог; відмова ліквідаційної комісії Академії від виконання умов Договору є порушенням обов`язку по закінченню технологічного циклу зі створення об`єкта архітектури - житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва.
Академія подала до суду зустрічну позовну заяву про визнання Договору удаваним та про визнання його недійсним.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог Академія зазначила, що Договір укладено з метою приховання договору про спільну діяльність. З огляду на це, Договір є нікчемним в силу закону, оскільки всупереч пункту 20 частини першої статті 6 Закону України "Про управління об`єктами державної власності", Академією не   отримано попереднього погодження на укладення такого правочину від органу, уповноваженого управляти державним майном, в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2020 №296.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021, первісний позов задоволено частково. Зобов`язано Академію, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкта архітектури, який можливо продати (реалізувати) - будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Частково задовольняючи первісні позовні вимоги, суди виходили з того, що відмова ліквідаційної комісії Академії від виконання умов Договору є порушенням обов`язку по закінченню технологічного циклу зі створення об`єкта архітектури - житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва. При цьому, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги про визнання та включення до проміжного ліквідаційного балансу кредиторських вимог Товариства, що виникли станом на 06.05.2020, в загальному розмірі 38 021 481,59 грн, оскільки Товариство не надало суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про протиправні дії або бездіяльність Академії щодо виконання своїх зобов`язань.
Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимогах, суди попередніх інстанцій виходили з того, що Договір є змішаним та містить положення договору про інвестиційну діяльність та договору підряду. У зв`язку із цим, судами відхилено доводи Академії про наявність в Договорі ознак удаваності, оскільки останній не має характерних для договору про спільну діяльність елементів, визначених главою 77 ЦК України.
Академія звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 в частині: зобов`язання Академії, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкта архітектури, який можливо продати (реалізувати) - будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва; відмови в задоволенні зустрічного позову. Просить скасувати у повному обсязі постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 у справі №910/8979/20. Справу №910//8979/20 в скасованій частині просить направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Касаційна скарга мотивована наявністю підстав для касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 4 частини другої статті 287 ГПК України, з огляду на:
- неправильне застосування статті 1130 ЦК України без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 11.07.2019 у справі №910/10673/18;
- неправильне застосування статей 203, 215 ЦК України та рішення Конституційного Суду України №5-рп/2005 від 22.09.2005 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України (далі - ЗК України) без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 08.05.2018 у справі №908/852/17, від 19.06.2019 у справі №920/22/18, від 17.07.2019 у справі №923/241/18, від 21.05.2019 у справі №925/550/18;     статті 235 ЦК України без урахування пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009;
- необхідність відступити від висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах - статті 67 ГК України, статей 3, 6, 837 ЦК України у системному взаємозв`язку з статтями 5, 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність" свідчать про можливість існування "договору змішаної інвестиційно-підрядної форми", викладеного у постанові Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/15250/18;
- необґрунтоване відхилення клопотання про витребування доказів.
16.11.2021 Верховний Суд ухвалив постанову, якою касаційне провадження за касаційною скаргою Академії на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 у справі №910/8979/20, відкрите на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрив на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України. В іншій частині касаційну скаргу Академії залишив без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 у справі №910/8979/20 залишив без змін.Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Щодо вимог про зобов`язання Академії, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору.
За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений статтею 16 ЦК України.
Як способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту такого свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.
У справі, яка розглядається, позивач звернувся до суду з позовом в якому просив, зокрема,  зобов`язати Академію, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкта архітектури, який можливо продати (реалізувати) - будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва.
На мою думку, задовольняючи вказану вимогу, попередні судові інстанції не звернули увагу на те, що захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматися від їх вчинення, тоді як заявлена позивачем за первісним позовом у цій справі вимога не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.
Вказане підтверджується правовою позицією викладеною Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 14.05.2019 у справі №910/16744/17 та від 11.06.2019 у справі №910/15893/17, відповідно до якої спосіб захисту права у вигляді примусового виконання обов`язку в натурі передбачає імперативне присудження за рішенням суду (стягнення, витребування тощо) і не спрямоване на підсилення існуючого зобов`язання, яке не виконується, способом його відтворення в резолютивній частині рішення суду аналогічно тому, як його було унормовано сторонами в договорі.
З огляду на викладене вище, оскільки визначення предмета та підстав спору є правом позивача, у той час як встановлення обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, і саме у такий спосіб здійснюється "право на суд", яке відповідно до практики Європейського суду з прав людини включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом, вважаю, що обрання позивачем за первісним позовом способу захисту який не здатен поновити порушені права, з огляду на відсутність механізму виконання такого рішення, було самостійною та достатньою підставою для скасування судових рішень попередніх інстанцій у цій справі в частині вимог про  зобов`язання Академії, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору, з прийняттям Верховним Судом нового рішення у відповідній частині про відмову в позові.
Суди першої та апеляційної інстанції застосували до правовідносин сторін норму, яка не підлягала застосуванню, а саме пункт 1 частини першої статті 59 Кодексу України з процедур банкрутства до спірних правовідносин, про що слушно умотивовано скаржником у касаційній скарзі. 
Так, відповідно до преамбули до Кодексу України з процедур банкрутства цей Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи. Отже цей кодекс регулює судові процедури банкрутства та не застосовується до правовідносин, що виникають в процесі ліквідації платоспроможної юридичної особи за рішенням власника, що виключає зобов`язання відповідача за первісним позовом в особі ліквідаційної комісії виконувати умови Договору до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури, який сторони домовились будувати.
Щодо вимог про визнання Договору удаваним та про визнання його недійсним.
Глава 15 ЗК України передбачає можливість користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, на підставі права постійного користування або на підставі права оренди.
У статті 92 ЗК України право постійного користування земельною ділянкою визначено як право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку. Права постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають, зокрема, підприємства, установи та організації, що належать до державної та комунальної власності.
Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування (частина перша статті 123 ЗК України).
Як зазначено в пункті 5.6 рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 №5-рп/2005 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу Х "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) суб`єктивне право постійного користування земельною ділянкою суттєво відрізняється від суб`єктивного права власності на землю та суб`єктивного права оренди. Власники землі та орендарі поряд із повноваженнями щодо володіння та користування наділяються і повноваженнями щодо розпорядження земельними ділянками (орендарі - в частині передачі земель у суборенду за згодою власника), а постійні користувачі такої можливості позбавлені.
Отже Академія, як постійний користувач земельної ділянки має право володіти та безпосередньо користуватись нею, проте повноваженнями щодо розпорядження останньою не наділена. 
Водночас, аналізуючи умови спірного Договору, можна дійти висновку про те, що Академія, фактично, розпорядилась земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:91:088:0076, яка належить до державної власності.
Так, зміст оспорюваного Договору свідчить про те, що Академія передала право користування земельною ділянкою державної форми власності, яка знаходиться у її постійному користуванні, передавши права замовника та генерального підрядника будівництва на цій ділянці особі, яка за умовами договору набуває після завершення будівництва та введення будівлі в експлуатацію (саме позивачем за первісним позовом) право власності на 88,7 процентів площ квартир (пункт 4.1. Договору).
На недопустимість фактичним розпорядженням земельними ділянками, що передані у постійне користування державним установам (право постійного користування не надає  право користувачу земельної ділянки надавати третім особам земельну ділянку, тобто розпоряджатися нею, оскільки цим правом наділений відповідний орган, уповноважений державою на здійснення даних функцій) наголошувалось у постановах Верховного Суду від 08.05.2018 №908/852/17, від 19.06.2019 №920/22/18, від 17.01.2019 №923/241/18, від 21.05.2019 №925/550/18, на що посилалася Академія у касаційній скарзі.
Відповідно до статті 377 ЦК України до особи, яка набула право власності на об`єкт нерухомого майна (житловий будинок (крім багатоквартирного), іншу будівлю або споруду), об`єкт незавершеного будівництва, право власності на який зареєстровано у визначеному законом порядку, одночасно переходить право приватної власності, право користування земельною ділянкою, на якій розміщений об`єкт нерухомого майна (житловий будинок (крім багатоквартирного), інша будівля або споруда), об`єкт незавершеного будівництва, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього власника такого об`єкта нерухомого майна, у порядку та на умовах, визначених Земельним кодексом України.
Статтею 120 ЗК України визначено процедуру переходу права на земельну ділянку у разі набуття права власності на об`єкт нерухомого майна (жилий будинок (крім багатоквартирного), іншу будівлю або споруду), об`єкт незавершеного будівництва, що розміщені на ній, відповідно до частини одинадцятої якої у разі набуття права власності на об`єкт нерухомого майна (жилий будинок (крім багатоквартирного), іншу будівлю або споруду), об`єкт незавершеного будівництва, розміщений на земельній ділянці, що перебуває у постійному користуванні, особами, які не можуть набувати земельну ділянку на такому праві, вони набувають таку земельну ділянку із земель державної або комунальної власності у власність або оренду.
Крім того, відповідно до статті 42 ЗК України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками. Земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкова територія, що перебувають у спільній сумісній власності власників квартир та нежитлових приміщень у будинку, передаються безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таким чином незалежно від того яка дійсна правова природа спірного зобов`язання (інвестування та підряд, спільна діяльність, суперфіцій, тощо), з огляду на умови Договору та визначений нормами чинного законодавства принцип правової єдності земельної ділянки та розташованого на ній нерухомого майна, внаслідок виконання умов Договору відбудеться або вибуття земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:91:088:0076 із державної власності або зміна землекористувача.
Відтак, предмет спору у цій справі безпосередньо стосується прав держави, як власника земельної ділянки, яка підлягає забудові за умовами Договору, а отже ця справа мала розглядатися із залученням органу, який у спірних правовідносинах уповноважений державою на розпорядження цією ділянкою.
Відповідно до пункту 8 частини першої статті 310 ГПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Також вважаю, що судами попередніх інстанцій не було дано оцінки більшій частині аргументів Академії, що свідчить про неврахування практики Європейського суду з прав людини.
З огляду на викладене вважаю, що касаційна скарга в частині вимог про визнання Договору удаваним та про визнання його недійсним підлягала задоволенню, судові акти попередніх інстанцій у відповідній частині підлягали скасуванню з направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Суддя                                                                                          С. Бакуліна