Номер провадження: 33/813/1123/21
Номер справи місцевого суду: 511/1344/21 
Головуючий у першій інстанції Панчук А.І. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2021 року                                                                                м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Маслова Р.Ю., захисника Дідорчук І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні її апеляційну скаргу на постанову Роздільняняського районного суду Одеської області від 21 липня 2021 року, - 

ВСТАНОВИВ:
зазначеною постановою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з конфіскацією предметів торгівлі. Стягнутий судовий збір 454 гривні.

Обставини справи та вимоги апеляційної скарги

Оскарженою постановою суду першої інстанції встановлено, що 29 червня 2021 року біля 08 години 00 хвилин ОСОБА_1 в місті Роздільна по вул. Привокзальній 3, всупереч вимог статті 15 ЗУ «Про державне регулювання і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами згідно додатку до протоколу без ліцензії та акцизного збору.

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції захисник Дідорчук І.І. подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову, закрити провадження по справі та повернути вилучені тютюнові вироби. 
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ставиться у провину те, що 29 червня 2021 року вона здійснювала торгівлю тютюновими виробами без ліцензії.        
В свою чергу станом на 29 червня 2021 року ч.1 ст.156 КУпАП передбачала відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
       Захисник наголошує, що ліцензія та марка акцизного збору це не тотожні поняття, оскільки ліцензія надає право суб`єкту господарювання здійснювати певний вид діяльності, а марка акцизного збору це спеціальний знак, яким маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби.
       Редакція статті ч.1 ст.156 КУпАП, яка передбачала адміністративну відповідальність за торгівлю тютюновими виробами без ліцензії діяла до 18 грудня 2019 року.
       Таким чином протокол був складений за змістом статті, яка станом на 29 червня 2021 року втратила чинність, а тому провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.6) ст.247 КУпАП у зв`язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.
       Крім того, суб`єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути суб`єкти господарювання та інші особи, які займаються підприємницькою діяльністю. 
       В свою чергу в матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність від свого імені і те, що вона є фізичною особою підприємцем, а отже ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. 
       Крім того в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували сам факт здійснення ОСОБА_1 торгівлі тютюновими виробами, а отже об`єктивна сторона правопорушення не доведена. 
       В доповненнях до апеляційної скарги захисник Дідорчук І.І. зазначила про те, що постанова суду першої інстанції була прийнята на підставі формально досліджених доказах.
       Так, в акті вилучення тютюнових виробів не зазначено, що вилучені у ОСОБА_1 цигарки не мали марок акцизного податку або мали підроблені марки цього податку. 
       Крім того, свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не були присутніми під час вилучення товару та не могли бачити, що вилучені тютюнові вироби були без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. 
       В матеріалах справи не міститься жодного доказу, який би підтвердив факт здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а тих доказів, які наявні в матеріалах справи недостатньо для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП. 
Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні захисник Дідорчук І.І. підтримала доводи своєї апеляційної скарги з доповненнями та просила її задовольнити. 
Заслухавши пояснення захисника Дідорчук, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі з доповненнями, апеляційний суд дійшов таких висновків. 

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з вимогами ч.7 ст.294 КпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. 
Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.  Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.
Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та прийняв законне та обґрунтоване рішення. 
Так, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 148823 від 29 червня 2021 року, відповідно до якого 29 червня 2021 року біля 08 години 00 хвилин ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 , всупереч вимог статті 15 Закону України «Про державне регулювання і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами згідно додатку до протоколу без ліцензії та акцизного збору, чим вичинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП. 
Вказаний протокол був власноруч підписаний ОСОБА_1 . При цьому в графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» ОСОБА_1 зазначила, що згодна з протоколом, пояснення надасть в суді.
Апеляційний суд зазначає, що вказаний протокол відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а тому визнає його допустимим доказом.
До протоколу був долучений Акт вилучення тютюнових виробів складний інспектором СРПП Роздільнянського РВП Невинським Я.В., який містить найменування та перелік тютюнових виробів, вилучених у ОСОБА_1 . 
Вказаний акт був складений в присутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та за участі понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Крім того винуватість ОСОБА_1 підтверджується рапортом поліцейського-водія (підмінного помічника чергового) Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Оніщенка О.О., згідно з яким 29 червня 2021 року до чергової частини Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 29 червня 2021 року об 11 годині 09 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 , співробітник СРПП ОСОБА_4 повідомив, що громадянка ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , незаконно торгує виробами з тютюну.
Вищевикладені докази, покладені судом першої інстанції в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 апеляційний суд визнає належними, допустимими і достовірними, оскільки вони отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі, узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.
За клопотанням сторони захисту з Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області апеляційним судом були витребуванні тютюнові вироби, вилучені 29 червня 2021 року у громадянки ОСОБА_1 .
Оглянувши тютюнові вироби в судовому засіданні апеляційний суд встановив, що частина упаковок з сигаретами взагалі не містить марок акцизного збору, а деяка частина містить марки податку інших держав або для торгівлі в магазинах «Duty Free».
Крім того з метою, перевірки доводів викладених в апеляційній скарзі та прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, апеляційним судом був допитаний свідок ОСОБА_2 , який був залучений в якості понятого під час вилучення тютюнових виробів. 
Вказаний свідок будучи попередженими про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України про відмову від дачі показань або за дачу завідомо неправдивих показань пояснив, що коли працівники поліції залучили його в якості понятого сигарети вже були складені в коробки, проте вони не були упаковані та опечатані, а отже він мав можливість їх візуально оглянути. Свідок зазначив, що в його присутності ОСОБА_1 підтвердила той факт, що вона здійснювала роздрібну торгівлю сигаретними виробами без марок акцизного збору. 
Більш того свідок ОСОБА_2 пояснив, що раніше він також покупав сигарети у магазині, в якому здійснювала торгівлю ОСОБА_1 і середня вартість сигарет у вказаному магазині була нижчою ніж ринкова. 
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 є найманим працівником, а тому не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки суб`єктами даного адміністративного правопорушення можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадяни - суб`єкти підприємницької діяльності в цих галузях, а також будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
Диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Саме такі дії ОСОБА_1 були задокументовані працівниками поліції.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що всі докази які містяться в матеріалах справи, разом з показаннями свідка ОСОБА_2 , поза розумним сумнівом беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
За таких обставин суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку наявним в ній доказам та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Положеннями ст.33 КУпАП передбачено, що при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
 Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 23, 33 КУпАП в межах санкції ч.1 ст.156 КУпАП. При цьому накладаючи адміністративне стягнення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, суд першої інстанції визначив найменший розмір штрафу, передбачений санкцією цієї статті.
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).
Пункт 1) ст.6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень («Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції»), (dec.); «Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2») [ВП], § 41).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга з доповненнями захисника Дідорчук І.І. є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції, в свою чергу, є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування або зміни.
Відповідно до п.1) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.
Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника Дідорчук І.І. – залишити без задоволення. 
Постанову Роздільняняського районного суду Одеської області від 21 липня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з конфіскацією предметів торгівлі – залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду          О.О. Толкаченко