ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 420/6528/18
адміністративне провадження № К/9901/33336/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Желєзного І.В.,
суддів: Берназюка Я.О.,  Коваленко Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Приватного підприємства «Укрспецстрой»
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: головуючого судді Крусяна А.В., суддів: Градовського Ю.М., Яковлєва О.В. від 31.10.2019
у справі № 420/6528/18
за позовом Приватного підприємства «Укрспецстрой»
до Головного управління Держпраці в Одеській області
про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2018 року Приватне підприємство «Укрспецстрой» (далі також - позивач, ПП «Укрспецстрой») звернулося до суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (далі також - відповідач, ГУ Держпраці в Одеській області), у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 15.11.2018 № ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу у розмірі 223 380 гривень 00 копійок.
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2019 позов задоволено: визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС від 15.11.2018; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 3 350 гривень 70 копійок та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі  6 486 гривень 92 копійки.
3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного від 31.10.2019 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2019 скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
4. 02.12.2019 від позивача до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, у якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного від 31.10.2019 та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2019.
5. Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2019 відкрито касаційне провадження у справі.
6. 15.01.2020 від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
II. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі листа Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області від 20.09.2018 № 48/5863 Головним управлінням Держпраці в Одеській області видано наказ від 01.10.2018 № 1466 щодо здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ПП «Укрспецстрой», яке зареєстровано за адресою: 65045, Одеська область, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 76 та здійснює роботи по реконструкції з розширення дошкільно-навчального закладу загального типу «Ромашка» в                    смт. Овідіополь Одеської області за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь,             вул. Шевченка, 238.
8. 09.10.2018 Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та нормативно-правових актів Управління з питань праці у присутності директора ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ОД942/133/НП, зважаючи на неможливість проведення інспекційного відвідування у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці: ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів. Вказаний акт 09.10.2018 підписаний директором ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 .
9. Крім того, вимогою про надання документів від 09.10.2018 № ОД942/133/ПД у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, та неможливістю проведення інспекційного відвідування згідно з актом від 09.10.2018 № ОД942/133/НП, строк проведення інспекційного відвідування зупинено на 10 днів до 18.10.2018 включно та зобов`язано директора ПП «Укрспецстрой» у строк до 17:15 18.10.2018 надати завірені належним чином копії документів, необхідні для проведення інспекційного відвідування згідно з переліком. Вказана вимога отримана 09.10.2018 директором ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 . 
10. У період з 02.10.2018 по 23.10.2018 на підставі направлення на здійснення інспекційного відвідування від 01.10.2018 №15/01-29-2964 здійснено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування позивача, за результатами якого складено акт                        № ОД942/133/АВ від 23.10.2018, яким установлено порушення позивачем статті 21, частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а саме з ОСОБА_2 укладено цивільно-правовий договір №1 від 28.09.2018, чим допущено підміну трудових відносин, а також допущено ОСОБА_3 до роботи без належного оформлення трудового договору; частини першої статті 53 КЗпП України, а саме напередодні святкових і неробочих днів на підприємстві не скорочується тривалість роботи працівників. Вказаний акт отримано 23.10.2018 директором ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 .
11. Приписом Головного управління Держпраці в Одеській області про усунення виявлених порушень від 01.11.2018 № ОД942/133/АВ/П зобов`язано позивача усунути виявлені порушення у строк до 14.11.2018. Вказаний припис отримано 05.11.2018 директором ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 .
12. Постановою від 15.11.2018 №№ ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС Головним управлінням Держпраці в Одеській області накладено на ПП «Укрспецстрой» штраф у розмірі              223 380 грвень 00 копійок за порушення частини третьої статті 24 КЗпП України відносно двох працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . 
13. Не погоджуючись із цією постановою, позивач звернувся до суду із цим позовом.
ІІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
14. Позивач свої вимоги обґрунтовував тим, що оскаржувана постанова відповідача не може вважатись законною, оскільки висновки перевірки не ґрунтуються на належних доказах, ОСОБА_3 на об`єктах підприємства не виконував жодних робіт та під час проведення інспекційного відвідування ПП «Укрспецстрой» цю особу не було виявлено. Щодо порушень, установлених при виконанні робіт ОСОБА_2 , позивач зазначив, що ця особа виконувала певні роботи згідно з цивільно-правовою угодою, яка не визнавалася недійсною судом, нікчемність такого правочину також не підтверджується належними доказами. 
15. Відповідач заперечував щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що у спірних правовідносинах діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. 
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що матеріалами справи підтверджується надання ОСОБА_2 послуг позивачу на підставі цивільно-правової угоди. Відповідачем не доведено використання позивачем праці ОСОБА_3 , а тому висновки, викладені в акті перевірки та в оскаржуваній постанові щодо нього, є не обґрунтованими та не підтвердженими належними доказами.
17. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, виходив з того, що цивільно-правовий договір, укладений між ОСОБА_2 та ПП «Укрспецстрой» не містить істотних умов щодо обсягу роботи у кількісних показниках та який результат повинен бути переданий замовнику, а отже, у такий спосіб позивачем здійснено підміну трудових відносин. Також позивачем допущено до фактичного виконання роботи без укладення трудового договору ОСОБА_3 
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ НА НЕЇ 
18. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції, посилаючись на те, що суд дійшов помилкового висновку щодо допуску позивачем ОСОБА_3 до виконання роботи без укладення трудового договору. Такого висновку суд дійшов на підставі аналізу листа слідчого СВ Овідіопольського відділу поліції ГУ НП в Одеській області від 25.09.2018 № 48/5918, яким до                        ГУ Держпраці в Одеській області надано пояснення ОСОБА_3 . З наданих до суду документів вбачається, що опитування громадянина Грузії ОСОБА_3 проведено без зазначення обставин, за яких воно відібране, місця відібрання пояснення та згідно з даними поясненнями останній взагалі не згадує про перебування ним у взаємовідносинах із ПП «Укрспецстрой». Зазначений висновок зроблений на підставі аналізу примітки оперативного співробітника про те, що громадянин ОСОБА_3 від підпису відмовився, посилаючись на вказівки директора ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 . Зазначені пояснення не могли бути враховані судами як допустимий доказ, оскільки відібрані до початку проведення інспекційного відвідування. Натомість під час інспекційного відвідування особу ОСОБА_3 не встановлено, жодних пояснень у інших осіб щодо факту допуску його до роботи позивачем не відібрано, не опитано особу, на яку зазначено посилання у поясненнях. Позивач наполягає на тому, що ОСОБА_3 не працював на підприємстві ПП «Укрспецстрой» та не виконував роботи для нього. Також суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 , оскільки останній надавав послуги ПП «Укрспецстрой» на підставі цивільно-правового договору, у якому було зазначено вартість послуг за один квадратний метр та визначено, що кінцевим документом для отримання винагороди є акт виконаних робіт, у якому зазначається загальна кількість квадратних метрів виконаної роботи. ОСОБА_2  не підпорядковувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, не мав обов`язку бути присутнім на підприємстві у визначені робочі години, дотримуватись графіку змінності, процес його праці був нерегламентованим, тривалість робочого часу не встановлювалася, він не був ознайомленим із трудовими правами та обов`язками та не подавав позивачу заяву про прийняття на роботу. Судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21.10.2019 у справах № 0740/859/18, № 825/2058/18 та від 24.10.2019 у справі № 160/8664/18.
19. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим із дотриманням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні. 
VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
20. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, відповідно до положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), колегія суддів зазначає наступне.
21. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
23. Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
24. На час виникнення спірних правовідносин основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, що використовують найману працю врегульовані Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим      постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295.
25. Колегія суддів враховує ту обставину, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №      826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 № 295 визнано нечинною. 
26. Відповідно до положень частини другої      статті 265 КАС України      нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
27. Зважаючи на те, що постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі № 826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 № 295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14.05.2019.
28. З огляду на викладене, норми постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 № 295 підлягають застосуванню до спірних правовідносин, як такі, що були чинними на момент їх виникнення.
29. Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 17.10.2019 у справі № 420/5895/18.
30. Згідно з пунктом 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
31. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на підставі листа Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області від 20.09.2018 № 48/5863 Головним управлінням Держпраці в Одеській області виданий наказ від 01.10.2018 № 1466 щодо здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ПП «Укрспецстрой».
32. У період з 02.10.2018 по 23.10.2018 на підставі направлення на здійснення інспекційного відвідування від 01.10.2018 № 15/01-29-2964 здійснено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування позивача, за результатами якого складено акт                         № ОД942/133/АВ від 23.10.2018, яким, зокрема, встановлено порушення позивачем статті 21, частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а саме ПП «Укрспецстрой» з ОСОБА_2 укладено цивільно-правовий договір № 1 від 28.09.2018, чим здійснено підміну трудових відносин, а також допущено                 ОСОБА_3 до роботи без належного оформлення трудового договору.
33. Постановою від 15.11.2018 №№ ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС Головним управлінням Держпраці в Одеській області накладено на ПП «Укрспецстрой» штраф у розмірі 223380,00 грн за порушення частини третьої статті 24 КЗпП України відносно двох працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . 
34. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що позивач допустив ОСОБА_3 до фактичного виконання роботи без укладення трудового договору. 
35. Зазначеного висновку суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на те, що 14.09.2018 Овідіопольським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018160380001928 від 12.09.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України, отримано пояснення ОСОБА_3 , згідно з якими він два місяці назад прибув до смт. Овідіополь до свого двоюрідного брата, який запропонував йому роботу з нанесення штукатурки в дитячому садку «Ромашка» з оплатою 50 грн за кв.м. Об`єм робіт встановлював виконроб ОСОБА_4 . ОСОБА_3 отримував гроші «на руки». Керівництво підприємства, де працював ОСОБА_4 , не укладало з ОСОБА_3 трудового договору та він не знаходився у штаті підприємства. Разом з тим, від підпису вказаних пояснень ОСОБА_3 відмовився, посилаючись на вказівку директора ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_1 , що засвідчено працівником Овідіопольського відділу поліції підполковником поліції ОСОБА_5 та двома понятими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
36. Відповідно до підпункту 4 пункту 5 Порядку № 295 підставою для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема, повідомлення правоохоронних органів про порушення законодавства про працю.
37. За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення (пункт 19 Порядку № 295).
38. Таким чином, повідомлення правоохоронних органів про порушення законодавства про працю є лише підставою для інспекційного відвідування. Натомість порушення законодавства про працю повинне бути встановленим інспектором Управління Держпраці під час інспекційного відвідування. За таких обставин відібрані пояснення особи у кримінальному провадженні не можуть вважатися допустимими доказами правопорушення законодавства про працю.
39. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо доведеності відповідачем наявності у діях позивача складу правопорушення, за яке передбачено відповідальність абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України, в частині допущення позивачем ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору.
40. Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 08.09.2020 у справі                  № 300/2407/19.
41. Крім цього, у цьому контексті судом першої інстанції встановлено, що у поясненні ОСОБА_3 не згадує ПП «Укрспецстрой», такий не підписував пояснення та його особа не встановлювалася на підставі паспортного документа.
42. Отримавши від органів поліції таке пояснення, інспектори Головного управління Держпраці в Одеській області під час інспекційного відвідування не опитали прораба, на якого посилається ОСОБА_3 на предмет використання праці цієї особи, не опитали інших працівників про те, чи відомо їм про таку особу, ця особа під час інспекційного відвідування не встановлена та позивач наполягає на тому, що така особа не працювала на підприємстві ПП «Укрспецстрой» та ніколи не виконувала роботи для цього підприємства.
43. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем, всупереч вимогам частини другої статті 77 КАС України не доведено правомірність свого рішення, оскільки відсутні докази використання позивачем праці ОСОБА_3 , особу якого не встановлено, а тому висновки, викладені в акті перевірки та в оскаржуваній постанові щодо цих обставин, є необґрунтованими.
44. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанції не спростував вищезазначених висновків суду першої інстанції.
45. Окрім цього, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанції виходив із того, що позивач допустив щодо ОСОБА_2 маскування (підміну) трудових відносин - цивільно-правовим договором № 1 від 28.09.2018.
46.           У касаційній скарзі позивач не погоджується із цим висновком суду апеляційної інстанції, посилаючись на те, що ОСОБА_2 надавав послуги ПП «Укрспецстрой» на підставі укладеного між сторонами цивільно-правового договору, а отже, відносини між позивачем та ОСОБА_2 не мали характеру трудових.
47. Колегія суддів вважає відповідні доводи позивача помилковими, а висновок суду апеляційної інстанції щодо допущення позивачем порушення трудового законодавства шляхом допуску до роботи ОСОБА_2 без укладення трудового договору правомірним з огляду на наступне.
48. Згідно з приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
49. Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
50. За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
51. Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, у письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
52. Водночас взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі      цивільно-правового договору.      При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами, зокрема, статті 208 Цивільного кодексу України (далі також - ЦК України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
53. Загальне визначення      цивільно-правового договору      закріплено у статті 626 ЦК України, якою передбачено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
54. Згідно з приписами статті 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони у договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
55. Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
56. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці і в разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
57. У постанові від 04.07.2018 у справі № 820/1432/17 Верховний Суд зробив такий правовий висновок: «Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За      цивільно-правовим договором      процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за      цивільно-правовим договором,      на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду. Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт». 
58. Колегія суддів не вбачає підстав для відступу від зазначеного висновку.
59. Згідно з частиною другою статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
60. Як встановлено судом апеляційної інстанції, 28.09.2018 між ОСОБА_2 (виконавець) та ПП «Укрспецстрой» (замовник) укладено цивільно-правовий договір №1, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги із влаштування штукатурних робіт внутрішніх стін та перегородок на будівництві дитячого садка, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити дані послуги (роботи).
61. Згідно з пунктом 2.1 вищезазначеного договору виконавець зобов`язаний надати послуги тимчасового електрозабезпечення освітлення, ремонту будівельного обладнання при необхідності на будівництві дитячого садка.
62. Відповідно до акта прийому наданих послуг до цивільно-правового договору № 1 від 31.10.52018 виконавець і замовник склали цей акт про те, що послуги (робота), передбачені договором № 1 від 28.09.2018, виконавцем були надані, а замовником прийняті, а саме влаштування штукатурних робіт внутрішніх стін та перегородок на будівництві дошкільно-навчального закладу загального типу «Ромашка» за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь, вул. Шевченка, 238 - 65 кв.м. 
63. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що зазначений вище договір, укладений позивачем з ОСОБА_2 , не був спрямованим на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а була пов`язаний із самим процесом праці, оскільки у договорі не зазначено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, відтак відносини мали триваючий характер, що є характерним для трудових функцій. Натомість позивачем допущено ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.
64. Доводи позивача, викладені у касаційній скарзі про непідпорядкування             ОСОБА_2 правилам внутрішнього трудового розпорядку, щодо відсутності у нього обов`язку бути присутнім на підприємстві у визначені робочі години, дотримуватись графіку змінності та щодо відсутності регламентації процесу його праці, тривалості робочого часу, а також щодо неознайомлення його із трудовими права та обов`язками, неподання ОСОБА_2 позивачу заяви про прийняття на роботу, не впливають на правильність зазначеного вище висновку суду апеляційної інстанції, оскільки не можуть беззаперечно свідчити про відсутність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 .
65. Щодо висновків суду першої інстанції про невизнання цивільно-правового договору, укладеного між позивачем та ОСОБА_2 ,      недійсним      у судовому порядку та про сплату ПП «Укрспецстрой» у встановленому законодавством порядку податків та зборів у зв`язку із укладенням цього договору, колегія суддів зазначає, що самі по собою факти відсутності судового рішення про визнання договору      недійсним та сплати відповідних податків і зборів      у цьому випадку не спростовують обов`язку роботодавця допустити фізичну особу, яка фактично виконує трудові функції, до роботи на підставі та тільки після укладення трудового договору.
66. Зазначене спростовує доводи позивача про безпідставне визначення відповідачем цивільних відносин між позивачем та ОСОБА_8 як трудових, а отже правильним є висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову в цій частині.
67. Щодо доводів позивача, викладених у касаційній скарзі, про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21.10.2019 у справах № 0740/859/18 та № 825/2058/18, від 24.10.2019 у справі                  № 160/8664/18 колегія суддів зауважує, що висновки суду апеляційної інстанції, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не суперечать висновкам Верховного Суду, сформованим у наведених судових рішеннях. Окрім цього, обставини, що виникли у межах спірних правовідносин, не є подібними до тих, які суди встановили під час розгляду цих справ.
68. Колегія суддів також ураховує, що Верховний Суд у постанові від 16.06.2020 у справі № 815/5427/17 дійшов висновку, згідно з яким особа має право реалізовувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору або цивільно-правового, водночас зазначене залежить від характеру праці, і якщо ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 КЗпП України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі. Юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (статті 43- 46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.
69. Колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від нього.
70. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що оскільки висновки контролюючого органу про порушення позивачем трудового законодавства знайшли своє підтвердження стосовно одного працівника, а саме ОСОБА_2 , то постанова відповідача в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 111690,00 грн, що відповідає санкції, передбаченій абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, а саме становить тридцятикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення за одного працівника, щодо якого скоєно порушення, є обґрунтованою і не підлягає скасуванню, а отже, у цій частині суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
71. Водночас оскаржувана постанова відповідача підлягає скасуванню в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 111 690,00 грн, оскільки відповідачем не доведено в діях позивача наявність складу правопорушення, за який передбачено відповідальність абзацом 2 частини другої      статті 265 КЗпП України, у частині допущення ПП «Укрспецстрой» ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору, а тому рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню у цій частині із залишенням в силі в цій частині рішення суду першої інстанції.
72. З огляду на наведене, враховуючи положення статей 350, 352 КАС України, касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, постанову П`ятого апеляційного адміністративного від 31.10.2019 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови від 15.11.2018 № ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС в частині накладення штрафу у розмірі 111 690,00 грн на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України за допущення Приватним підприємством «Укрспецстрой» ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору необхідно скасувати та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2019 про задоволення позову в цій частині. В іншій частині, а саме щодо відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови від 15.11.2018 № ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС в частині накладення штрафу у розмірі 111 690,00 грн на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України за допущення Приватним підприємством «Укрспецстрой» ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору, постанову П`ятого апеляційного адміністративного від 31.10.2019 необхідно залишити без змін.
Керуючись статтями 341, 349, 350, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Приватного підприємства «Укрспецстрой» задовольнити частково.
2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного від 31.10.2019 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови від 15.11.2018 №ОД942/133/АВ/П/ТД-ФС в частині накладення штрафу у розмірі 111 690,00 грн скасувати та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2019 про задоволення позову в цій частині.
3. В іншій частині      постанову П`ятого апеляційного адміністративного від 31.10.2019 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                І.В. Желєзний      
Судді                                                                                                    Я.О. Берназюк
                                                                                                    Н.В. Коваленко