Дата документу 29.09.2021 Справа № 335/6227/20

Запорізький Апеляційний суд

 
ЄУН 335/6227/20	Головуючий у 1-й інстанції Гашук К.В. Повний текст рішення складено 10.11.2020 року.	
Пр. № 22-ц/807/644/21	Суддя-доповідач Гончар М.С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року                                        м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача)        Гончар М.С.
суддів                                        Кримської О.М., Маловічко С.В.
за участі секретаря                                Бабенко Т.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки
ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищезазначеним позовом (т.с. 1 а.с. 1-5), який в подальшому уточнив (т.с. 1 а.с. 174) та в якому просив в рахунок погашення заборгованості за договором позики № 15077 від 24.12.2010 у розмірі 128994,42 доларів США, що за курсом НБУ 27,1436 грн. за один долар становить 3501372,94 грн., звернути стягнення на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і належить на праві власності ОСОБА_4 , спадкоємцем якої є ОСОБА_2 , шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення здійснення продажу майна.
В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що 24.12.2010 року між позивачем та ОСОБА_3 було укладено договір позики, який був посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І. і зареєстрований в реєстрі за № 15077.
Відповідно до договору позики № 15077 від 24.12.2010 ОСОБА_1 передав у власність ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 40000,00 доларів США, які останній зобов`язався повернути у строк до 24.12.2011.
Передача грошей в розмірі 40000,00 доларів США була оформлена розпискою від 24.12.2010.
Вказані обставини встановлені рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 14.07.2016 (суддя-доповідач Дзярук М.П., судді Крилова О.В. та Трофимова Д.А.) у справі №335/72/15-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки і постановою Верховного Суду від 06.05.2020 у справі №335/8677/16 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , треті особи: Вознесенівський районний відділ у м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби у Запорізькій області і ОСОБА_3 про звернення стягнення па предмет іпотеки і виселення осіб з нього, а тому відповідно до ч. 4 ст.82 ЦПК України не підлягають доказуванню у даній справі.
01.04.2017 ОСОБА_3 повернув лише 1000,00 доларів США, інша частина боргу у сумі 39000,00 доларів США до теперішнього часу не повернута, що підтверджується розпискою від 01.04.2017.
П. 4 договору позики передбачено, що в разі неповернення ОСОБА_3 боргу у строк до 24.12.2011 з нього стягується пеня у розмірі 0,2% від суми простроченого зобов`язання за кожен день прострочення зобов`язання, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період за який сплачується пеня.
Пеня за період з 25.12.2011 по 18.07.2016 склала 49070,59 доларів США. Зазначена сума встановлена постановою Верховного Суду від 06.05.2020 у справі №335/8677/16.
Крім того, інфляційні витрати за період з 25.12.2011 по 18.07.2016 склали 35440,00 доларів США, а 3% річних 5483,83 доларів США.
На забезпечення виконання ОСОБА_3 своїх зобов`язань за договором позики №15077 від 24.12.2010, між ОСОБА_1 та     ОСОБА_4 , спадкоємцем якої є відповідач ОСОБА_2 , 24.12.2010 було укладено іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І., зареєстрований в реєстрі за № 15079.
Відповідно до п.1 іпотечного договору № 15079 від 24.12.2010, ним забезпечується виконання зобов`язання, що виникло у ОСОБА_3 на підставі договору позики, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І. за № 15079, укладеного на суму 318400,00 грн., що за курсом НБУ на момент укладення договору складало 40000 доларів США, з обумовленим в кредитному договорі строком повернення боргу до 24.12.2011.
Відповідно до п. 2 іпотечного договору № 15079 від 24.12.2010 предметом іпотеки є квартира за адресою: АДРЕСА_1 .
Пунктом 4 іпотечного договору сторони оцінили предмет іпотеки на суму 318400,00 грн.
Вказані обставини встановлені рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 14.07.2016 у справі № 335/72/15-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа - ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки і постановою Верховного Суду від 06.05.2020 у справі №335/8677/16 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , треті особи: Вознесенівський районний відділ у м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби у Запорізькій області і ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, і виселення осіб з нього і відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України не підлягають доказуванню у даній справі.
ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 . Правонаступником ОСОБА_4 є її донька ОСОБА_2 , що підтверджується рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 14.07.2016 у справі №335/72/15-ц і постановою Верховного Суду від 06.05.2020 у справі № 335/8677/16 і відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України не підлягає доказуванню у даній справі.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Гашук К.В. (а.с. 37).
Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 40) відкрито провадження у цій справі за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2020 року (т.с. 1 а.с. 244-247) у задоволенні позову ОСОБА_1 у цій справі відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1  у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с.1-9) просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі, судові витрати стягнути з відповідача.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 2 а.с. 10).
Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито (т.с. 2 а.с. 13), дану справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 2 а.с. 14), з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів Запорізького апеляційного суду.
Відповідач ОСОБА_2 подала апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (т.с. 2 а.с. 25-19).
У судовому засіданні 31 березня 2021 року (т.с. 2 а.с. 35-36) за присутністю представників сторін розпочато апеляційним судоми розгляд цієї справи: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, у розгляді цієї справи оголошено перерву, з урахуванням щорічної відпустки судді-доповідача (т.с. 2 а.с. 51), в порядку задоволення клопотання представників сторін для надання часу для надання ними додаткових пояснень та доказів в частині наявності (відсутності) підстав переривання позовної давності у цій справі 01.04.2017 року після роз`яснення ним апеляційним судом в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України їх прав у цій справі.
Відповідач ОСОБА_2 подала апеляційному суду додаткові письмові пояснення у цій справі із копією заяви третьої особи у цій справі - позичальника ОСОБА_3 в іншій справі ЄУН 335/8677/16 на адресу Апеляційного суду Запорізької області , в якій останній не визнає факт передачі ОСОБА_1  суми 1000,00 доларів США або будь-якої іншої суми 01.04.2017 року та отримання від  ОСОБА_1  будь-яких розписок (т.с. 2 а.с. 45-50).
Позивач ОСОБА_1 через свого представника подав апеляційному суду заперечення на пояснення ОСОБА_2 із копією відзиву на касаційну скаргу третьої особи у цій справі - позичальника ОСОБА_3 з нотаріально посвідченим підписом останнього в іншій справі ЄУН 335/8677/16 на адресу вже Верховного Суду, в якій останній вже визнає факт передачі ОСОБА_1 суми 1000,00 доларів США 01.04.2017 року та домовленість з останнім, що він протягом 2017 року поверне ще 39000,00 доларів США (т.с. 2 а.с. 52-74).
У судовому засіданні 11 серпня 2021 року (т.с. 2 а.с. 75) продовжено апеляційним судом розгляд цієї справи, заслухано додаткові пояснення представників сторін, досліджено оригінали договорів позики, іпотеки та оригінали розписок, наданих стороною позивача, та надані сторонами вищезазначені суперечливі заяви позичальника ОСОБА_3 в іншій справі ЄУН 335/8677/16, у розгляді цієї справи оголошено перерву у зв`язку із витребуванням ухвалою (т.с. 2 а.с. 78-80) у Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя іншої цивільної справи ЄУН №335/8677/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , треті особи: ОСОБА_3 , Вознесенівський районний відділ у м. Запоріжжя Управління державної міграційної служби у Запорізькій області про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення для огляду у цій справі.
Відповідач     ОСОБА_2 подала апеляційному суду додаткові письмові пояснення у цій справі (т.с. 2 а.с. 91-97).
Позивач ОСОБА_1 через свого представника подав апеляційному суду розрахунок заборгованості за договором позики від 24.12.2010 року з врахуванням пені, передбаченої договором і 3 % річних без нарахування інфляційних втрат (т.с. 2 а.с. 101-103).
В автоматизованому порядку суддею Кримською О.М. у цій справі замінено суддю Подліянову Г.С. у зв`язку із відпусткою 14 днів і більше (т.с. 2 а.с. 108-109).
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя на виконання ухвали надав апеляційному суду цивільну справу ЄУН № 335/8677/16-ц (т.с. 2 а.с. 110), в яких міститься звіт про вартість предмета іпотеки (спадкового майна) – квартири по АДРЕСА_1 у сумі 470205,00 грн. (т.с. 2 а.с.111).
У дане судове засідання належним чином повідомлені апеляційним судом, у тому числі сторони через їх представників, що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК сторони – позивач ОСОБА_1 та відповідач     ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 (ст. 128 ч. 8 ЦПК України) не з`явилась, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.
За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом. 
Крім того, в силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
При вищевикладених обставинах, на підставі ст. ст. 371-372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутністю всіх учасників цієї справи, що не з`явились, за присутністю представників сторін: позивача ОСОБА_1 – адвоката Острик С.Ю. (т.с. 2 а.с. 32) та відповідача ОСОБА_2 – адвоката Сєдова М.В. (т.с. 2 а.с. 30-31).
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.
Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали цієї справи та матеріали іншої цивільної справи ЄУН № 335/8677/16-ц, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 у цій справі підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 367 ч. 4 ЦПК України).
Відповідно до ст. 374 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п.1).…змінити рішення (п.2). 
Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
За змістом ст. 376 ЦПК України підставами для …зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч. 4 ЦПК України).
В силу вимог ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України судовими рішеннями є рішення, постанови. 
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд, першої інстанції, правильно відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі, правильно керувався ст. ст. 4, 12, 13, 76-81, 89, 141, 158, 259, 263-265, 273, 354, 355 ЦПК України, проте, разом із цим, помилково виходив лише з підстав пропуску позивачем позовної давності для звернення із вищезазначеним позовом у цій справі
Тому, підстави відмови позивачу у задоволенні її вищезазначеного позову у цій справі підлягають зміні (доповненню).
Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 24.12.2010 між  ОСОБА_1 та  ОСОБА_3  було укладено договір позики (копія т.с. 1 а.с. 9), який був посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І. та зареєстровано в реєстрі за № 15077, відповідно до якого ОСОБА_1 передав у власність ОСОБА_3 гроші у сумі 318400,00 грн., що є еквівалентом 40000,00 доларів США станом на день посвідчення договору, а останній зобов`язався повернути вказану суму у строк до 24.12.2011 року .
Факт передачі та отримання грошей в розмірі 40000 доларів США оформлена розпискою від 24.12.2010 року (копія т.с. 1 а.с. 10, відповідає оригіналу, який оглянуто апеляційним судом у судовому засіданні 11.08.2021 року у цій справі).
На забезпечення виконання ОСОБА_3 своїх зобов`язань за договором позики №15077 від 24.12.2010, між  ОСОБА_1 та  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було укладено іпотечний договір (копія т.с. 1 а.с. 11-12), який посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І і зареєстрований у реєстрі за №15079.
Відповідно до п. 1 іпотечного договору №15079 від 24.12.2010 ним забезпечується виконання зобов`язання, що виникло у  ОСОБА_3  на підставі договору позики, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І за №15077, укладеного на суму 318400,00 грн., що за курсом НБУ на момент укладення договору складало 40000,00 доларів США, з обумовленим в основному договорі строком повернення боргу до 24.12.2011.
Відповідно до п. 2 іпотечного договору №15079 від 24.12.2010, предмет іпотеки складає квартира за адресою: АДРЕСА_1 .
У зв`язку з неналежним виконанням  ОСОБА_3  зобов`язань за кредитним договором, станом на 22.12.2014 року у нього перед позивачем утворилась заборгованість у розмірі 70 533,16 доларів США, що за курсом НБУ 15.76937 становить 1112263,50 грн., а тому  ОСОБА_1  22.12.2014 року звертався до суду з позовом до   ОСОБА_4 , третя особа –  ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки (позовна заява, копія т.с. 1 а.с. 29).
Заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 квітня 2015 року у цивільній справі ЄУН №335/72/15, позов ОСОБА_1 задоволено та в рахунок погашення заборгованості за договором позики №15077 від 24.12.2010 у розмірі 70533,16 доларів США, що за курсом НБУ 15.76937 становить 1112263,50 грн. звернуто стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки ОСОБА_1 з укладанням від імені відповідача ОСОБА_4 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з проведенням дій щодо коригування технічної документації відповідно до поточного стану нерухомості, її перепланування та перебудови, з проведенням дій щодо оформлення та з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів та технічної документації на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ОСОБА_1 всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3654,00 грн.
Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 14 липня 2016 року (копія т.с. 1 а.с. 16) вказане заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 квітня 2015 року у цивільній справі ЄУН № 335/72/15 скасовано та провадження у справі закрито. Скасовуючи рішення суду та закриваючи провадження у цій справі, апеляційний суд виходив з того, що   ОСОБА_4  померла   ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто ще до подання позивачем позовної заяви 22.12.2014 року, тобто на момент звернення ОСОБА_1 до суду відповідач   ОСОБА_4  вже була позбавлена правоздатності.
У липні 2016 року  ОСОБА_1  звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з позовом до   ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , треті особи:  ОСОБА_3 , Вознесенівський районний відділ у м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби у Запорізькій області, про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2017 року в іншій цивільній справі ЄУН №335/8677/16 у задоволені позову відмовлено з підстав пропуску позивачем строку позовної давності.
Постановою Апеляційного суду Запорізької області від 18 вересня 2018 року (копія т.с. 1 а.с. 18-21) рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2017 року у справі ЄУН №335/8677/16 було скасовано та прийнято нову постанову, відповідно до якої позов ОСОБА_1 до   ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , треті особи: ОСОБА_3 , Вознесенівський районний відділ у м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби у Запорізькій області, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості за договором позики №15077 від 24.12.2010 року в розмірі 129 994,42 доларів США, що за курсом НБУ 24.807177 становить 3 224 794, 58 грн., звернуто стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 ., шляхом продажу вказаного предмету іпотеки ОСОБА_1 з укладанням договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з проведенням дій щодо коригування технічної документації відповідно до поточного стану нерухомості, її перепланування та перебудови, з проведенням дій щодо оформлення та з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів та технічної документації на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ОСОБА_1 всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 06 травня 2020 року (т.с. 1 а.с. 22-26) постанову апеляційного суду Запорізької області від 18 вересня 2018 року у справі №335/8677/16в частині задоволення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_1 до   ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , треті особи: ОСОБА_3 , Вознесенівський районний відділ у м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби у Запорізькій області, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення відмовлено.
Скасовуючи рішення апеляційного суду, суд касаційної інстанції зазначив, що задовольняючи позов ОСОБА_1 в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог законодавства, оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом реалізації права позивача від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку», є способом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін без звернення до суду.
Згідно наданого позивачем суду першої інстанції розрахунком заборгованості за кредитним договором від 24.12.2011 року станом на 18.07.2016 року загальний розмір заборгованості становить 128994,42 долари США, що за курсом НБУ 27,1436 за один долар становить 3501372,94 грн. (т.с. 1 а.с. 6-8).
Проте, апеляційним судом встановлено, що безпідставним у даному випадку при вищевикладених обставинах, враховуючи наявність доларової прив`язки у договорі позики сторін, є розрахунок заборгованості позивачем в порядку ст. 625 ЦК України за період з 25.12.2011 року по 18.07.2016 року, з урахуванням інфляційних втрат у сумі 35440 доларів США (т.с. 1 а.с. 8). 
Позивач через свого представника в апеляційному суді подав розрахунок заборгованості вже без урахування розміру цих інфляційних втрат (т.с. 2 а.с. 99-101) на загальну суму 93554,42 долари США (розрахунок: борг 39000,00 доларів США + пеня 49070,59 доларів США + 3% річних 5483,83 долари США).
Проте, при цьому апеляційним судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 особисто чи через свого представника від частини вищезазначених позовних вимог (інфляційних втрат у сумі 35440 доларів США) у цій справі у встановленому ЦПК України порядку не відмовлявся, тому провадження у цій справі у цій частині апеляційним судом не закривалось.
Звідси, в силу вимог ст. 367 ч. 6 ЦПК України апеляційний суд переглядає дану справу в межах позовних вимог, які були предметом розгляду суду першої інстанції у цій справі.
У поданому 24.07.2020 року (відмітка суду т.с. 1 а.с. 1) вже у цій справі позові ОСОБА_1 просив суд у рахунок погашення заборгованості за договором позики №15077 від 24.12.2010 у розмірі 128994,42 долари США, що за курсом НБУ 27,1436 грн. за один долар становить 3501372,94 грн. звернути стягнення на квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_4 , спадкоємцем якої є  ОСОБА_2  (спадкова справа (т.с. 1 а.с. 47-147), шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення здійснення продажу майна.
Проте, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що:
- позовні вимоги позивача ОСОБА_1 при вищевикладених обставинах є обґрунтованими лише в частині заборгованості без урахування розміру цих інфляційних втрат (т.с. 2 а.с. 99-101) на загальну суму 93554,42 долари США (розрахунок: борг 39000,00 доларів США + пеня 49070,59 доларів США + 3% річних 5483,83 долари США);
- однак, при цьому, відповідач  ОСОБА_2  в силу вимог ст. 1282 ЦК України, як спадкоємець іпотекодателя ОСОБА_4 , відповідає перед  ОСОБА_1  лише у межах вартості вищезазначеного іпотечного (спадкового) майна у вигляді квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
Вартість зазначеної квартири сторони оцінили у 318400,00 грн. (п.4 вищезазначеного іпотечного договору т.с. 1 а.с. 11). 
Згідно із наявним звітом судового експерта, оцінщика ОСОБА_6 на замовлення    ОСОБА_4  в іншій цивільній справі ЄУН 335/8677/16 за участю тих самих учасників, яка досліджувалась апеляційним судом у цій справі у даному судовому засіданні, вартість квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , становить 470205,00 грн. (копія т.с. 2 а.с. 111).
Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні та стороною позивача ОСОБА_1 апеляційному суду не надані.
Хоча, апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).
В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Таким чином, загальна сума заборгованості за вищезазначеним договором позики, на яку позивач ОСОБА_1  у цій справі мав право звернути стягнення на вищезазначену іпотечну квартиру, що належить ОСОБА_2 , як спадкоємцю в силу вимог ст. 1268 ч.5 ЦК України з часу відкриття спадщини (смерті  ОСОБА_4 -  ІНФОРМАЦІЯ_3 ), становила лише 470205,00 грн. із вищезазначених доведених позивачем 93554,42 долари США, що еквівалентно за курсом позивача – курсом НБУ 27.1436 грн. (в межах позовних вимог позивача) 2539403,75 грн., в іншій частині суми заборгованості, що перевищує 470205,00 грн., позовні вимоги позивача ОСОБА_1 у цій справі до спадкоємця – відповідача  ОСОБА_2  є необґрунтованими, і саме з цих підстав суд першої інстанції мав відмовити у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 у цій справі у цій частині, і лише в частині звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за договором позики 470205,00 грн. чуд першої інстанції міг відмовити за спливом позовної давності.
Оскільки, судом першої інстанції у цій справі було правильно встановлено, що відповідачем   ОСОБА_2  у відзиві на позовну заяву та її представником – адвокатом Сєдовим М.В. у судовому засіданні заявлено про застосування у даній справі строків позовної давності до вимог ОСОБА_1 (т.с. 1 а.с. 150).
Згідно зі ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що «позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (пункт 570 рішення ЄСПЛ від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення ЄСПЛ від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України за загальним правилом перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Як правильно було встановлено судом першої інстанції: із договору позики від 24.12.2010, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вовк І.І. за № 15079, остаточний розрахунок щодо повернення суми позики мав бути здійснений не пізніше 24 грудня 2011 року (т.с. 1 а.с. 9). Тобто, не повернувши суму позики до 24 грудня 2011 року,  ОСОБА_3  порушив умови договору позики, а тому до вимог позивача про стягнення заборгованості або звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості з 25 грудня 2011 року розпочався перебіг строку позовної давності.
Вперше із позовними вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 звернувся 22.12.2014 року (т.с. 1 а.с. 16-17,29-30), зазначивши відповідачем   ОСОБА_4 .
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.04.2015 позовні вимоги були задоволені. Разом з тим, рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 14 липня 2016 року (т.с. 1 а.с. 16-17) рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 квітня 2015 року у справі №335/72/15 яким було задоволено позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа – ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки було скасовано та закрито провадження у справі. Скасовуючи рішення суду першої інстанції від 07.04.2015 року, апеляційний суд виходив з того, що позовна заява ОСОБА_1 надійшла до суду після смерті відповідача ОСОБА_4 , що суперечить положенням п. 4 ст. 25 ЦК України, відповідно до якої цивільна правоздатність фізичної особи припиняється у момент її смерті, а також не відповідала вимогам п. 2 ч. 2 ст. 119 ЦПК України (у редакції чинній на момент звернення ОСОБА_1 до суду у грудні 2014 року), оскільки в позовній заяві мають бути зазначені місце проживання, місце знаходження осіб, що беруть участь у справі.
Відповідно до вимог ст. ст. 28, 29 ЦПК України, ст. 119 ЦПК України (у редакції чинній на момент звернення ОСОБА_1 до суду у грудні 2014 року), позов може бути пред`явлено лише до особи, яка володіє цивільною і цивільно-процесуальною правоздатністю й дієздатністю. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що відповідач - ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 (ст. 82 ч. 4,5 ЦПК України), тобто до подання позивачем позовної заяви. А отже, на момент звернення до суду, відповідач вже була позбавлена правоздатності. Оскільки правоздатність виникає з моменту народження і припиняється зі смертю особи, то позов до померлої фізичної особи не може бути пред`явлено. ЦПК України не передбачено пред`явлення позову до особи після її смерті, оскільки як ЦПК України, так і ЦК України передбачають право пред`явлення у такому разі позову безпосередньо до спадкоємців боржника в межах вартості майна, одержаного в спадщину, у разі якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво. Вказані обставини дають підстави дійти висновку, що позовна заява подана ОСОБА_1 22.12.2014 не відповідала вимогам п. 2 ч. 2 ст. 119 ЦПК України (у редакції чинній на момент звернення ОСОБА_1 до суду у грудні 2014 року) і у відкритті провадження за вказаним позовом, у разі наявності у суду відповідних відомостей про смерть відповідача на момент звернення до суду з позовом, мало би бути відмовлено, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК України (у редакції, яка діяла на час звернення до суду з відповідним позовом).
Верховний Суд у своїй постанові від 09 квітня 2020 року у справа N 10/Б-743 зазначав про те, що позовна давність шляхом пред`явлення позову переривається саме на ту частину вимог (право на яку має позивач), що визначена ним у його позовній заяві. Що ж до вимог, які не охоплюються пред`явленим позовом, та до інших боржників, то позовна давність щодо них не переривається. Обов`язковою умовою переривання позовної давності шляхом пред`явлення позову також є дотримання вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви, правил предметної та суб`єктної юрисдикції та інших, порушення яких перешкоджає відкриттю провадження у справі (висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24.04.2019 у справі N 523/10225/15-ц та від 19.11.2019 у справі N 911/3677/17).
У своїй постанові від 07.07.2020 (справа № 712/8916/17) Велика Палата Верховного Суду також вказала, що на підставі припису частини другої статті 264 ЦК України переривання позовної давності відбувається у разі подання до суду саме позову до належного відповідача з дотриманням вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви, правил предметної та суб`єктної юрисдикції й інших вимог, порушення яких перешкоджає відкриттю провадження у справі (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 523/10225/15-ц, Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 травня 2018 року у справі № 640/2704/16-ц і Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 травня 2018 року у справі № 903/509/17). Новий перебіг позовної давності (після його переривання) починається наступного дня після пред`явлення позову (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 травня 2018 року у справі № 663/2070/15-ц).
Враховуючи зазначену позицію Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що оскільки позовна заява подана ОСОБА_1 22.12.2014 року, тобто у межах трирічного строку позовної давності, не відповідала вимогам п. 2 ч. 2 ст. 119 ЦПК України (у редакції чинній на момент звернення ОСОБА_1 до суду у грудні 2014 року) і позовні вимоги були пред`явлені до неналежного відповідача – померлої особи, то строк позовної давності у даному випадку не переривався та він сплив ще 25.12.2014 року.
Посилання позивача та його представника на те, що постановою апеляційного суду Запорізької області від 18 вересня 2018 року у справі №335/8677/16 було встановлено, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 в межах строку позовної давності, а відтак ці обставини не підлягають доказуванню у цій справі, суд першої інстанції правильно вважав неспроможними, оскільки вказану постанову апеляційного суду 06.05.2020 було скасовано Верховним Судом у частині задоволення позову ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні зазначених позовних вимоги з тих підстав, що позивачем невірно обрано спосіб захисту його порушеного права.
При цьому, суд першої інстанції правильно встановив, що будь-яких висновків щодо застосування строку позовної давності у тій справі постанова Верховного Суду не містить, оскільки у задоволенні позову відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю позовних вимог, а відтак підстав для застосування судом положень ч. 4 ст. 82 ЦПК України до цих обставин у даній справі не вбачається.
Таким чином, з урахуванням зазначеної вище правової позиції Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 , звернувшись до суду у липні 2016 року з першим позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення у справі №335/8677/16, вже тоді пропустив трирічний строк позовної давності, а тому суд першої інстанції правильно не взяв до уваги посилання позивача та його представника у цій справі на те, що перебіг строку позовної давності у даній справі перервався, коли ОСОБА_1 звернувся з позовом у липні 2016 року до належного відповідача – ОСОБА_2 .
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 11 постанови від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, слід відмовити у зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності, оскільки з даним позовом позивач звернувся до суду лише 24 липня 2020 року, тобто більше ніж через 8 років з часу виникнення у позивача права вимоги про стягнення боргу за договором позики від 24.12.2010 року та звернення стягнення на предмет іпотеки, що, відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України, є підставою для відмови у задоволенні позову, але з урахуванням встановлених апеляційним судом фактичних обставин цієї справи лише в частині позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за вищезазначеним договором позики на загальну суму 470205,00 грн., в іншій частині позовні вимоги позивача є необґрунтованими і суд першої інстанції мав відмовити в їх задоволенні саме з підстав необґрунтованості, яка є самостійною, оскільки до необґрунтованих вимог (де права позивача не порушені) позовна давність не може застосовуватись.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в іншій частині дублюють доводи позовної заяви позивача у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.
Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію позивача у цій справі, викладену в його позові, яку він та його представник вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.
В силу вимог ст. 364 ч. 1 ЦПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.
Встановлено, що сторона позивача ОСОБА_1 у цій справі свою апеляційну скаргу з дотриманням вимог ст. 364 ч. 1 ЦПК України не доповнювала і не змінювала. 
Відповідно до ст. 367 ч. 6 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
За змістом ст. 44 ч. 1 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Проте, сторона позивача ОСОБА_1 наполягала в апеляційному суді на тому, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставині того, що 01.04.2017 року позичальник ОСОБА_3 , 
- який залучений лише третьою особою у цій справі, та жодного разу у судові засідання у цій справі до судів першої та апеляційної інстанцій не з`являвся, будь-яких пояснень, як свідок, попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у цій справі не надавав, 
- повернув ОСОБА_1 1000,00 доларів США, що є визнанням вищезазначеного боргу з боку позичальника ОСОБА_3 та обставиною переривання строку позовної давності 01.04.2017 року, передбаченої ст. 264 ч. 1 ЦК України, після якого перебіг загального 3-річного строку позовної давності починається заново (ст. 264 ч. 3 ЦК України), а тому позивач у цій справі звернувся до суду із вищезазначеним позовом в межах цього строку, і що підтверджується:
= розпискою ОСОБА_1 про це, яка надавалась ще суду першої інстанції без підпису позичальника ОСОБА_3  на підтвердження її змісту  (копія т.с. 1 а.с.13, оригінал якої був наданий стороною позивача (кредитора), а не боржником ОСОБА_3 , у якого вона мала б зберігатись в силу вимог закону (ст. 545 ч.ч. 2,  3 ЦК України), апеляційному суду і оглянутий у судовому засіданні у цій справі 11.08.2021 року);
= відзивом на касаційну скаргу третьої особи у цій справі - позичальника ОСОБА_3 з нотаріально посвідченим лише підписом останнього, а - не змістом, в іншій справі ЄУН 335/8677/16 на адресу вже Верховного Суду, в якій останній визнавав факт передачі ОСОБА_1 суми 1000,00 доларів США 01.04.2017 року та домовленість з останнім, що він протягом 2017 року поверне ще 39000,00 доларів США (т.с. 2 а.с. 52-74).
Проте, такі докази позивача (розписка Швайковського від 01.04.2017 року (копія т.с. 1 а.с. 13) та пояснення позичальника ОСОБА_3 (т.с. 2 а.с. 70-71) апеляційним судом у цій справі оцінюються критично і не приймаються до уваги. 
Оскільки, визнання факту хоча і у поясненнях позичальника ОСОБА_3 , але лише як третьої особи, але не як відповідача (свідка, попередженого про кримінальну відповідальність) взагалі в іншій справі ЄУН 335/8677/16 і лише у суді касаційної інстанції, суперечить вимогам закону, спростовуються матеріалами цієї справи, та порушує права відповідача ОСОБА_2 у цій справі, а тому в силу вимог ст. 206 ч. 4 ЦПК України не може бути прийнято апеляційним судом до уваги у цій справі як належний (письмовий) доказ для переривання позовної давності 01.02.2017 року на підставі ст. 264 ч. 1 ЦК України для вищезазначених позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 у цій справі.
При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 лише частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи. 
За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2020 року у цій справі слід змінити, виклавши мотивувальну частину останнього в редакції цієї постанови.
При цьому, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст. 141 ЦПК України було вирішено питання про судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи судом першої інстанції. 
Також, в разі лише часткового задоволення апеляційної скарги позивача при вищевикладених обставинах, позивач ОСОБА_1 не має права в порядку ст. 141 ч. ч. 1, 13 ЦПК України права на компенсацію за рахунок відповідача ОСОБА_2 будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом.
Крім цього, апеляційним судом було встановлено, що позивач ОСОБА_1 , як особа з інвалідністю І групи (т.с. 1 а.с. 15), в силу вимог закону була звільнений від сплати судового збору при подачі вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду у цій справ.
Керуючись ст.ст. 12, 81-82, 89, 367-368, 371 – 372, 374 - 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2020 року у цій справі змінити, виклавши мотивувальну частину останнього в редакції цієї постанови.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 13.10.2021 року.

Головуючий суддя	Суддя	Суддя	
Гончар М.С. 	Кримська О.М.	Маловічко С.В.