КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

Справа № 755/10061/21-ц                                                                          Головуючий у І інстанції Батрин О.В. 
Провадження №22-ц/824/14438/2021                                                       Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
13 грудня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Таргоній Д.О.,
суддів: Голуб С.А., Ігнатченко Н.В.,
за участі секретаря Тимошевської С.І.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Олексія Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 ,
 
УСТАНОВИВ:
 
у червні 2021 року приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клименко О.О. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 без вилучення паспортного документа у виконавчому провадженні № 64262067 з виконання виконавчих листів у кількості 2 шт. до складу якого входять:
- виконавчий лист № 752/18635/15-ц від 07.08.2019 Голосіївського районного суду міста Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця  ОСОБА_1 суму 3% річних 134032, 11 грн., інфляційні збитки в розмірі 574516, 62, судовий збірв розмірі 4090 грн.;
- виконавчий лист № 757/42885/19-ц від 15.01.2021 Печерського районного суду міста Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця  ОСОБА_1 : за невиконання рішення Апеляціного суду Київської області від 24.11.2017 року № 370/1226/15-ц 3% річнихи у розмірі 582524 грн. та інфляційні втрати у розмірі 6323, 61 грн., до виконання боржником зобов`язань за цим виконавчим провадженням.
В обґрунтування подання зазначав, що боржник ОСОБА_2 , будучи обізнаним про відкриття вказаних виконавчих проваджень, не подав декларацію про доходи та майно, ухиляється від виконання судових рішень, пояснень щодо невиконання вимог виконавчих документів не надає.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Олексія Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 - відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, з апеляційною скаргою звернувся суб`єкт підприємницької діяльності - ФОП ОСОБА_1 , стягувач у виконавчих провадженнях, який, посилаючись на невідповідність висновків суду встановленим по справі обставинам, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити подання приватного виконавця.
Зокрема, в доводах апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_2 вчиняв систематичне приховування свого майна шляхом фіктивного дарування родичу, у зв`язку із чим йому, як кредитору, доводилося звертатися із позовами про визнання договорів дарування недійсними.09.09.2019 року приватний виконавець виніс постанову про розшук майна боржника, а саме транспортного засобу, що належить боржнику, автомобіля INFINITYG37 (державний номер НОМЕР_1 ).
Вказаний автомобіль боржник переховує від приватного виконавця з метою не допустити його реалізації в рахунок виконання судових рішень, чим перешкоджає проведенню виконавчого провадження.
Приватним виконавцем неодноразово направлялись на адресу боржника виклики з вимогою з`явитися, вимоги про надання доступу до квартири АДРЕСА_1 , яка належить боржнику. Однак, боржник ОСОБА_2 на вимоги приватного виконавця не реагує, умисно систематично ухиляючись від виконання своїх обов`язків боржника.
Зазначене не взято до уваги судом першої інстанції, висновки суду про відсутність доказів, які б свідчили що боржник умисно ухиляється від виконання судового рішення, а також про те, що приватний виконавець не здійснив необхідних заходів - є упередженими, немотивованими і не ґрунтуються на закону.
Відзивів на апеляційну скаргу в порядку, передбаченому статті 360 ЦПК України до суду апеляційної інстанції не надходило.
Згідно положень частини 3 статті 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні представник апелянта СПД ФОП - ОСОБА_1 - адвокат Кузнець О.М. підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Представник боржника ОСОБА_2 - адвокат Щелков П.С. в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на безпідставність її доводів. Зазначив, що судом першої інстанції вірно встановлено, що боржник ОСОБА_2 являється громадянином Республіки Білорусь, тому до нього не можуть бути застосовані обмеження, передбачені положеннями Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України», на які приватний виконавець Клименко О.О. посилається у своєму поданні. Вважає також вірними висновки суду про відсутність в матеріалах справи доказів, підтверджуючих умисне ухилення ОСОБА_2 від виконання зобов`язань за судовими рішеннями.
Приватний виконавець Клименко О.О. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Керуючись положеннями частини 2 статті 372 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності приватного виконавця з огляду на його належне повідомлення та відсутність даних про поважність причин неявки.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив з того, щоборжник не є громадянином України, виконавцем не доведений факт ухилення боржника від виконання судового рішення про стягнення заборгованості, не вжито всіх необхідних заходів для його виконання за рахунок майна боржника, а саме по собі обмеження боржника у праві виїзду за кордон порушує конституційне право боржника на вільне пересування та, саме по собі, не може вплинути на виконання рішення суду.
Апеляційний суд по суті погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Судом встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клименка О.О. перебувають матеріали об`єднаного виконавчого провадження № 64262067 з виконання виконавчих листів у кількості 2 шт. до складу якого входять:
- виконавчий лист № 752/18635/15-ц від 07.08.2019 Голосіївського районного суду міста Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця ОСОБА_1 суму 3% річних 134032, 11 грн., інфляційні збитки в розмірі 574516, 62, судовий збірв розмірі 4090 грн.;
- виконавчий лист № 757/42885/19-ц від 15.01.2021 Печерського районного суду міста Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця ОСОБА_1 : за невиконання рішення Апеляційного суду Київської області від 24.11.2017 року № 370/1226/15-ц 3% річних у розмірі 582524 грн. та інфляційні втрати у розмірі 6323, 61 грн.
Загальна сума стягнення по зведеному виконавчому провадженню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 становить 2614612, 79 грн.
06.09.2019 приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_2 в межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця та мінімальних витрат виконавчого провадження в розмірі 783 971, 60 грн.
09.09.2019 приватний виконавець в межах своїх повноважень, виніс постанову про розшук майна боржника, а саме: транспортного засобу, що належить боржнику, а саме: автомобіль Infiniti G37, № кузова НОМЕР_2 , 2007 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 . Станом на 09.06.2021 вказаний транспортний засіб не розшукано.
22.01.2021 приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_2 в межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця та мінімальних витрат виконавчого провадження в розмірі 2 092 240,47 грн.
Згідно відповідей Державної фіскальної служби України та Пенсійного фонду України ОСОБА_2 має відкриті рахунки, які арештовані виконавцем, однак залишок коштів на них відсутній. Згідно відомостей, боржник пенсію не отримує, разом з тим отримує доходи в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Мережа сервісних станцій «ТІДІСІ-ДАЛЬНОБОЙ».
Так, відповідно до постанови Київського апеляційного суду                                  № 757/6303/16-ц від 23 травня 2019 року, договір дарування квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 330, 40 кв.м., житлова площа 167,80 кв.м. від 12.02.215 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - визнано недійсним.
У зв`язку з тим, що боржником не зареєстровано право власності у встановленому законом порядку, ухвалою Голосіївського районного суду від 18.10.2019 року у справі № 752/18635/15-ц, звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить боржнику.
08.02.2021 на адресу боржника надіслано виклик № 64262067 з вимогою з`явитися до виконавця 18.02.2021 року о 12:30 год. За адресою м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23, оф. 1220 щодо надання пояснень за фактом невиконання вимог виконавця та виконавчого документа.
З матеріалів подання приватного виконавця також вбачається, що боржник ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Білорусь та документований посвідкою на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_3 від 30.11.2016.
Порядок перетину кордону громадянами України визначено Законом України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 року № 724).
Законом України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" передбачені підстави тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України.
Частиною четвертою статті 313 ЦК України передбачено, що фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
У відповідності до частин першої-другої статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом, для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією України, законами чи міжнародними договорами України. Зазначений принцип щодо здійснення прав, свобод і обов`язків іноземцями закріплено і в Законі України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (стаття 2).
Згідно частини 2 статті 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо: йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження; його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання; його виїзд суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України - до припинення обставин, що перешкоджають виїзду.
Положеннями частини 3 статті 22 зазначеного Закону встановлено, що виїзд з України іноземця або особи без громадянства може бути за рішенням суду тимчасово відкладено до виконання ним майнових зобов`язань перед фізичними та юридичними особами в Україні, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.
Статтею 313 ЦК Українипередбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. 
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій, щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Зокрема, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою "Напияло проти Хорватії" (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою "Луордо проти Італії" (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою "Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини" (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик проти Угорщини", §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою "Сіссаніс проти Румунії"), скарга № 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...".
Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Передбачені законом юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон можуть бути установлені судом не за наявність факту невиконання зобов`язання, установленого рішенням суду, а за ухилення від його виконання. 
Матеріали подання приватного виконавця не містять доказів, які дозволяють зробити висновок, що ОСОБА_2 вчинюються дії направленні на ухилення від виконання судових рішень. 
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на обставинах справи та законі і не спростовують висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин апеляційний суд доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції відповідає обставинам справи, постановлена з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасована з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
На підставі викладеного та круючись ст. ст. 259,268 ЦПК України, апеляційний суд,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 15 грудня 2021 року.

 
Суддя-доповідач                                                               Таргоній Д.О.
  
  Судді:                                                                        Голуб С.А.
                                                                                                                                                                                                               Ігнатченко Н.В.