УХВАЛА

13 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 540/774/21
адміністративне провадження № К/9901/42572/21 

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року
у справі №540/774/21 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
23 листопада 2021 року до касаційного суду надійшла скарга ОСОБА_1 .
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно із частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Так, у тексті касаційної скарги заявник указує, що підставами касаційного оскарження судових рішень у справі №540/774/21 є пункти 1, 2, 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України. 
Щодо посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У тексті касаційної скарги заявник зазначає, що судами не ураховано висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі №П/811/3546/15.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/7, пункт 40 постанов від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі №910/8956/15 та від 13 вересня 2017 року у справі №923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц).
Так, у справі №П/811/3546/15 суд перевіряв правомірність застосування до адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю (статті 32, 34 Закону №5076-VI), у той час як у справі №540/774/21 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік (статті 31, 34 Закону №5076-VI).
Отже, висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі №П/811/3546/15, про які зазначає заявник, стосуються інших фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.
З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання скаржника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Щодо посилання на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України у касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
У тексті касаційної скарги заявник, серед іншого, зазначає про необхідність відступлення касаційною інстанцією від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 09 серпня 2019 року у справі №1540/4358/18.
Так, відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 р. у справі №823/2042/16, провадження №11-377апп18). 
Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.
Тобто у касаційній скарзі скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин його справи. Сама ж по собі вмотивованість такого клопотання скаржника оцінюється судом касаційної інстанції при застосуванні наведеного процесуального фільтру під час вирішення питання про відкриття касаційного провадження у справі.
Аналіз указаних норм дозволяє дійти висновку про те, що обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми права; 2) постанови Верховного Суду, на яку послався суд апеляційної інстанції, і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування цієї ж норми (видозміна, уточнення, відмова від такого висновку); 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду, від якого необхідно відступити, i у якій подається касаційна скарга).
Так, заявник у тексті касаційної скарги указує, що суд апеляційної інстанції застосував постанову Верховного Суду від 09 серпня 2019 року у справі №1540/4358/18, який дійшов висновку, що несплата адвокатом внесків понад 3 місяці, вважається грубим порушенням правил адвокатської етики.
Зазначає, що Закон України №5076-VІ, документи органів адвокатури не містять поняття «триваюче правопорушення». Раніше, за несплату внесків позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Щорічний внесок на забезпечення адвокатського самоврядування визначено часовими термінами, внесок сплачується до 31 січня поточного року. Відповідно частини четвертої статті 70 Правил адвокатської етики звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумнів щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
Переконує, що відповідно Положення про внески, обов`язок адвоката про сплату внеску обмежено конкретними часовими рамками, у яких починається і якому закінчується обов`язок адвоката щодо сплати щорічного внеску. Він розпочинається 31 січня минулого року та закінчується 31 січня поточного року. Причому у кожному році такий обов`язок обумовлюються конкретною сумою внеску, порядком його сплати, та не передбачає звільнення від дисциплінарної відповідальності навіть у разі погашення заборгованості після пропущення встановленого строку сплати внеску. Кожен факт несплати щорічного внеску є, на думку заявника, конкретним предметом розгляду дисциплінарного проступку.
За кожну несплату щорічного внеску, позивач міг бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності окремо за кожний з років, за які він не сплачував внески.
Чинним законодавством та документами органів адвокатського самоврядування не наводиться та не застосовується таких понять як, зокрема, «систематична несплата внесків» чи «триваюча несплата внесків». Не може вважатись правопорушенням що триває на протязі певного терміну часу, якщо у цьому терміні часу наявні окремі, обмежені часом самостійні правопорушення, за кожне з яких окремо встановлено дисциплінарну відповідальність.
З огляду на викладене, позивач вважає, що наявні підстави для відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09 серпня 2019 року у справі №1540/4358/18.
Перевіривши доводи скаржника Суд констатує, що таким уже надано оцінку в постанові від 09 серпня 2019 року у справі №1540/4358/18. 
Так, Верховний Суд дійшов висновку про те, що дійсно Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить поняття «триваюче правопорушення» проте триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином. Відсутність у Законі України «Про адвокатуру» поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення від відповідальності.
З огляду на викладене, Суд вважає, що скаржником не зазначено причин для відступу, якими, зокрема, можуть бути вади попереднього рішення (його неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість) або ж зміна суспільного контексту.
Доводи скаржника у цій частині зводяться до вимоги повторної оцінки Верховним Судом тих же доводів, які вже були ним розглянуті у справі №1540/4358/18.
З огляду на викладене, позивачем не обґрунтовано підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Щодо посилання на пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України Суд зазначає таке.
У тексті касаційної скарги указано, що: «у рішенні суду першої інстанції суд не указав яким саме чином позивач був повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання. Повісток чи повідомлень відповідно до статей 124-127 КАСУ позивачу судом не направлялось, що підтверджується відсутністю відповідних даних у матеріалах справи.
Судові засідання і прийняття рішення відбулося без участі позивача. На призначену судом дату розгляду справи 14 і 17 травня 2021 року сторони не з`явились.
У суду не було ніяких перешкод належним чином повідомити позивача про судові засідання, шляхом направленням повісток, як це суд здійснив, направляючи позивачу Укрпоштою поштову кореспонденцію з повідомленням про вручення ухвали суди від 05 березня 2021 року про залишення позовної заяви без руху, від 19 березня 2021р про відкриття спрощеного провадження в адміністративній справі №540/774/21, рішення суду від 18 травня 2021р.
Ухвалою суду від 15 квітня 2021 року подана зава відповідача про розгляд справи без його участі не розглянута(рішення по ній не прийнято), відкладено розгляд справи на 17 травня 2021 року, при цьому ухвали суду чи повістки позивачу про явку на цю дату не направлено.
Розгляд справи і ухвалення рішення відбулось не 17 травня 2021 року а на наступний день 18 травня 2021 року, без повідомлення позивача про розгляд справи на цю дату, що не дало можливості позивачу прийняти в ньому участь і скористатись своїми правами, передбаченими статтею 44 КАС України».
Суд констатує, що указаним доводам було надано оцінку судом апеляційної інстанції, оскільки, як установлено з тексту оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 та призначено судове засідання на 11:00 год 15 квітня 2021 року.
Копію указаної ухвали разом із повісткою про виклик до суду, на виконання положень статті 124 КАС України, 22 березня 2021 року направлено судом засобами поштового зв`язку на адресу позивача, зазначену ним в адміністративному позові.
Поштове відправлення отримано позивачем особисто 24 березня 2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Таким чином, судом першої інстанції належним чином повідомлено ОСОБА_1 про розгляд 15 квітня 2021 року адміністративної справи за його позовом.
У зв`язку з неявкою сторін у судове засідання, призначене на 15 квітня 2021 року, ухвалою від 15 травня 2021 року судом першої інстанції відкладено розгляд справи та призначено наступне судове засідання на 17 травня 2021 року, про що позивача повідомлено телефонограмою від 26 квітня 2021 року.
Суд зазначив, що ОСОБА_1 в апеляційній скарзі не заперечує факт отримання ним 26 квітня 2021 року телефонограми. При цьому, стверджує, що у суду були відсутні підстави для направлення тексту повісток через електронну пошту, що є безпідставним, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про направлення ОСОБА_1 повісток про виклик до суду засобами електронної пошти.
17 травня 2021 року сторони у справі в судове засідання не з`явилися. Про причини неявки позивачем не повідомлено суд першої інстанції.
Відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
За наведених обставин та правового регулювання колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правомірно розглянув справу у порядку письмового провадження.
Що ж до посилань апелянта на те, що розгляд справи та ухвалення оскаржуваного рішення відбулося не 17 травня 2021 року, а на наступний день - 18 травня 2021 року, без повідомлення позивача про відкладення розгляду справи на вказану дату, то колегія суддів дійшла висновку про їх необґрунтованість, оскільки частиною 5 статті 250 КАС України передбачено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного тексту судового рішення.
З огляду на викладене, доводи позивача у цій частині спростовано, а тому Суд відхиляє посилання заявника на пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України як на підставу касаційного оскарження судових рішень.
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. 
За таких обставин, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає поверненню як така, що не містить підстав касаційного оскарження рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №540/774/21.
Одночасно Суд роз`яснює, що повернення касаційної скарги не перешкоджає повторному зверненню зі скаргою до суду, якщо буде усунуто обставини, які зумовили її повернення.
Ураховуючи викладене та керуючись статтею 332 КАС України Суд, -
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №540/774/21 - повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими матеріалами.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
Суддя Верховного Суду