ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/3164/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б.,  Львова Б.Ю., 

розглянув у письмовому провадженні без виклику сторін
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал"
до приватного акціонерного товариства "Харків Онлайн"
про звернення стягнення на предмет іпотеки,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Макрокап Девелопмент Україна".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал" (далі - ТОВ "КУА "Фінекс-Капітал", позивач)  звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до приватного акціонерного товариства "Харків Онлайн" (далі - ПАТ "Харків Онлайн", відповідач) про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме:  нежитлові приміщення другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1 площею 3,2 м.кв, у нежитловій будівлі літ. "Б-3", яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності TOB "Харків Онлайн" та є предметом іпотеки, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором від 25.12.2008 №643  у загальному розмірі 43  937 692,41грн та складається: з заборгованості за кредитом в доларах США - 965 909,69 (еквівалент 20 370 921,38грн), заборгованості за відсотками в доларах США - 157 131,96 (еквівалент 3 313 894,49грн), пені за простроченою заборгованістю за кредитом в доларах США - 2 980 300,01грн, пені за простроченими відсотками в доларах США -1 164 259,00грн, заборгованості за кредитом у гривні -11 703 771,80грн, заборгованості за відсотками у гривні - 2 027 157,41грн, пені за простроченою заборгованістю у гривні - 1 712 278,12 грн, пені за простроченими відсотками у гривні - 665 110,20 грн, визначивши спосіб реалізації предмета іпотеки: шляхом продажу з прилюдних торгів за ціною, визначеною на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності.

1.2.          Позов мотивовано тим, що:
- між акціонерно-комерційним банком "Банк Золоті Ворота", в подальшому назву змінено на публічне акціонерне товариство "Банк Золоті Ворота" (банк) та громадянином ОСОБА_1 (позичальник) 25.12.2008 укладено договір про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії (невідновлювальної) №643, з урахуванням додаткових угод, за умовами якого у період з 25.12.2008 по 14.05.2014 банк, за наявності вільних кредитних ресурсів, зобов`язався надати позичальникові грошові кошти (кредит) у рамках відновлювальної кредитної лінії з максимальною сумою заборгованості за нею 11 704 000, 00 грн та 966 690, 69 доларів США, а ОСОБА_1 зобов`язався повернути кредит у терміни, встановлені графіком платежів у розрізі сум погашення основного боргу за кредитом, сплати процентів за користування кредитом, вартості всіх супутніх послуг, а також інших фінансових зобов`язань позичальника за кожним платіжним періодом з розписом сукупної вартості кредиту, але у будь-якому випадку в термін, не пізніше 13.05 2015 та сплачувати проценти за користування ним ставку у розмірі 14,5% річних за користування кредитними коштами у гривнях та ставку у розмірі 12,5% річних за користування кредитними коштами у доларах США на визначених договором умовах;
- зобов`язання свої за договором про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії від 25.12.2008 №643 банк виконав. Водночас ОСОБА_1  свої зобов`язання за договором не виконує належним чином, що встановлено у рішенні Київського районного суду міста Харкова від 08.12.2015 у справі №640/14582/15-ц. Рішенням Київського районного суду міста Харкова від 08.12.2015 у справі №640/14582/15-ц позов до ОСОБА_1 задоволено, стягнуто з останнього заборгованість за договором про надання споживчого кредиту від 25.12.2008 №643 у загальному розмірі 43 937 692, 41 грн. Зазначене рішення суду не оскаржено, та набуло чинності;
- на забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за договором про надання споживчого кредиту від 25.12.2008 №643 та всіма додатковими угодами до нього (додатковими угодами, що виникнуть у майбутньому щодо змін умов основного зобов`язання збільшення, зменшення відсотків, строку дії основного зобов`язання, зменшення, збільшення розміру кредиту у розмірі забезпечення за договором та ін.) 07.08.2009 між публічним акціонерним товариством "Банк Золоті Ворота"(іпотекодержатель) та товариством з обмеженою відповідальністю "Макрокап Девелопмент Україна" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір №09-072, який посвідчений 07.08.2009 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Бистрицькою А.П. за реєстровим №1196, з урахуванням всіх змін до нього, відповідно до якого іпотекодавцем було передано в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно разом з усіма його приналежностями, а саме: об`єкт незавершеного будівництва - 91% готовності - нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 кв.м; другого поверху №28, 37 площею 441,1 кв.м, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 кв.м в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій на земельній ділянці, кадастровий номер 6310136600:09:016:0508, за адресою: АДРЕСА_1 ;
- право власності товариства з обмеженою відповідальністю "Макрокап Девелопмент Україна" (далі - ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна", іпотекодавець) на предмет іпотеки за договором від 07.08.2009 №09-072 було належним чином зареєстровано в реєстрі прав на нерухоме майно (реєстраційний номер 27873017);
- за умовами договору іпотеки від 07.08.2009 №09-072 після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію майна, а також після державної реєстрації в установленому чинним законодавством порядку права власності на майно, збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки. Сторони протягом трьох робочих днів укладають договір про зміни до договору іпотеки в частині щодо опису майна та правовстановлюючих документів на майно;
- ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" в порушення умов договору не надало публічному акціонерному товариству "Банк Золоті Ворота" (далі - ПАТ "Банк Золоті Ворота", іпотекодержатель) правовстановлюючих документів на предмет іпотеки після введення його в експлуатацію;
- обтяження майна переданого в іпотеку за договором від 07.08.2009 №09-072 належним чином зареєстровано в державному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна. Запис є чинним та станом на час звернення до суду міститься у  реєстрі речових прав на нерухоме майно;
- ухвалою господарського суду Харківської області від 04.06.2015 в межах справи №922/3903/14 про банкрутство ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" вимоги ПАТ "Банк Золоті Ворота" до іпотекодавця визнано повністю та окремо включено до реєстру вимог кредиторів, як забезпечені;
- ухвалою господарського суду Харківської області від 23.03.2017 у справі №922/3903/14, вимоги ПАТ "Банк Золоті Ворота" в частині, забезпеченій предметом іпотеки: об`єктом незавершеного будівництва - 91% готовності (нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 м.к.; другого поверху №28, 37 площею 441,1 м.кв, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 м.кв. у нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій на земельній ділянці, кадастровий номер 6310136600:09:016:0508, за адресою: АДРЕСА_1 ) були виключені з реєстру кредиторів ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна", оскільки судом було встановлено, що право власності на предмет іпотеки не належить банкруту;
- за результатами проведення електронного аукціону 26.03.2019 з продажу кредитного портфелю ПАТ "Банк Золоті Ворота" (лот № F09GL41951), що складається з прав вимоги за 22 кредитними договорами, що забезпечені іпотекою, переможцем визнано ТОВ "КУА "Фінекс-Капітал", що діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Блінд";
- за результатами відкритих торгів (аукціону) 24.05.2019 між ПАТ "Банк Золоті Ворота" (первісний кредитор) та ТОВ "КУА "Фінекс-Капітал", що діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Блінд" (новий кредитор) укладено договір про відступлення прав вимоги №187, за яким позивач набув усі права кредитора до ОСОБА_1 за договором про надання споживчого кредиту від 25.12.2008 №643;
- також 03.06.2019 між ПАТ "Банк Золоті Ворота" (первісний іпотекодержатель) та позивачем (новий іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав за іпотечними договорами (посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Суляєвою А.Р. та зареєстрований в реєстрі за №1095), за яким позивач набув прав іпотекодержателя за договором іпотеки від 07.08.2009 №09-072;
- згідно з інформацією комунального підприємства "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" позивачу стало відомо, що станом на даний час предмет іпотеки за договором від 07.08.2009 №09-072 було змінено, зокрема: нежитлове приміщення другого поверху №37 площею 159,6 м.кв, яке входило до предмету іпотеки було реконструйовано у нежитлові приміщення другого поверху №37 площею 11,2 м.кв, №45 площею 139,7 м.кв, №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1 площею 3,2 м.кв. Нежитлові приміщення другого поверху №36, №1 згідно з відомостями з реєстру речових прав на нерухоме майно належать на праві власності ПАТ "Харків Онлайн", а тому у відповідності до статей 1, 3, 5, 12, 23, 33, 35 Закону України "Про іпотеку" має відповідати своїм майном (№36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1 площею 3,2 м.кв) за виконання зобов`язань  ОСОБА_1 .

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3164/20 позовні вимоги задоволено. У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором від 25.12.2008 №643 у загальному розмірі 43 937 692,41 грн, що складається з: заборгованості за кредитом в доларах США - 965 909,69 (еквівалент 20 370 921,38 грн), заборгованості за відсотками в доларах США - 157 131,96 (еквівалент 3 313 894,49 грн), пені за простроченою заборгованістю за кредитом в доларах США - 2 980 300,01 грн, пені за простроченим відсотками в доларах CШA - 1 164 259,00 грн, заборгованості за кредитом у гривні - 11 703 771,80 грн, заборгованості за відсотками у гривні - 2 027 157,41грн, пені за простроченою заборгованістю у гривні -1 712 278,12 грн, пені за простроченими відсотками у гривні - 665 110,20 грн, визначивши спосіб реалізації предмета іпотеки: шляхом продажу з прилюдних торгів за ціною, визначеною на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності, звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення 2-го поверху №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1 площею 3,2 м.кв у нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві власності TOB "Харків Онлайн". Встановити початкову ціну предмета іпотеки на рівні, не нижчому ніж визначений згідно зі Звітом про оцінку майна від 07.12.2020, складеному суб`єктом оціночної діяльності - Товарною Біржею "УРТБ", а саме: 225 217,00грн. Суд стягнув з відповідача на користь позивача 2 102,00грн судового збору. Суд стягнув з позивача у дохід державного бюджету України 1 276,26грн судового збору.

2.2.          Рішення суду мотивовано тим, що приміщення 2-го поверху №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1 площею 3,2 м.кв у нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , які належать відповідачу входять до складу предмета іпотеки за іпотечним договором від 07.08.2009 №09-072, а тому,  дійшов висновку про те, що ПП "Харків Онлайн" несе всі права та обов`язки іпотекодавця за вказаним іпотечним договором.

2.3.          Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 (колегія суддів: Фоміна В.О., Крестьянінов О.О., Шевель О.В.), рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3164/20 скасовано; прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

2.4.          Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що реалізації з прилюдних торгів підлягає нерухоме майно, яке є об`єктом цивільних прав (будівля, споруда, інші приміщення земельна ділянка, підприємство як цілісний майновий комплекс або його частина, виділена у встановленому законом порядку в окремий самостійний об`єкт власності), а не його частина, яка не набула статусу об`єкта нерухомості в передбаченому законом порядку. Частина нерухомого майна, у тому числі нежитлового приміщення, не може бути предметом договору, іншого правочину тощо, оскільки не є самостійним об`єктом права. За висновком суду апеляційної інстанції, примусова реалізація нежитлових приміщень, які є складовою частиною предмету іпотеки та належать відповідачу, без здійснення їх реєстрації як окремого об`єкта нерухомого майна, є неможливою, а тому рішення суду про звернення стягнення на таке майно не захищає права позивача як іпотекодержателя, та є неправомірним. З огляду на встановлені судами обставини (загальна площа приміщень №1, 36, що належить відповідачу становить 171,6 м.кв), а тому у даному випадку задоволення позовних вимог у вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах частин нежитлового приміщення №36 площею 5,5 м.кв та №1 площею 3.2 м.кв призведе до певної правової невизначеності під час виконання рішення суду. Зокрема, за висновком суду апеляційної інстанції, реалізацію заявленого позивачем до звернення стягнення об`єкту нерухомого майна неможливо буде провести, у зв`язку з відсутністю його існування як об`єкта цивільних прав відповідно до приписів Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          ТОВ   "КУА   "Фінекс-Капітал" (далі - скаржник), посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у справі №922/6134/20, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:
4.1.1.          Касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики у питаннях реалізації іпотекодержателем наданих йому законодавством прав. Зокрема, забезпечення безперешкодної реалізації переважного перед іншими кредиторами права іпотекодержателя на задоволення вимог за рахунок предмета іпотеки.

4.1.2.          За твердженням скаржника, право іпотекодержателя одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом (шляхом проведення прилюдних торгів), яке, на думку суду апеляційної інстанції, є "неефективним способом захисту", є запорукою ефективного забезпечення цивільно-правових інтересів учасників договірних відносин та гарантій щодо виконання боржником взятих на себе зобов`язань. Поряд з тим, безпідставне позбавлення іпотекодавця права звернення стягнення на предмет іпотеки внаслідок вчинених іпотекодержателем без згоди іпотекодавця дій, зокрема, поділу предмету іпотеки, відчуження окремих частин предмету іпотеки на користь третіх осіб створює небезпечний прецедент. 

4.1.3.          Згідно з доводами позивача, суд апеляційної інстанції не врахував, що звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах є єдиним, прямо передбаченим спеціальним законом (Законом України "Про іпотеку") судовим способом захисту права іпотекодержателя отримання іпотекодержателем задоволення, забезпечених іпотекою вимог, за рахунок вартості предмету іпотеки. Висновок суду апеляційної інстанції про те, що застосування єдиного передбаченого законодавством судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки є "неефективним способом захисту", зроблений в оскаржуваній постанові, і, як наслідок, відмова у зверненні стягнення на предмет іпотеки, фактично позбавляє позивача його законних прав як іпотекодержателя без жодних підстав. Такі висновки суду апеляційної інстанції свідчать про невірне застосування судом норм статей 33, 38, 39, 41 Закону Україні "Про іпотеку", якими, зокрема не передбачено жодних інших судових способів захисту права іпотекодержателя, окрім звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його з прилюдних торгів.

4.1.4.          Такі висновки суду суперечать положенням статті 336 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), якою, зокрема, унормовано звернення стягнення на нерухоме майно, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку та відповідно до частини десятої цієї статті вирішуються судом за поданням державного виконавця, приватного виконавця.

4.1.5.          Також скаржник зазначає, що відповідно до положень частин першої, другої статті 269 ГПК України обов`язком суду є перевірка законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції (в межах доводів та вимог апеляційної скарги) за результатами дослідження доказів, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Оскаржувана постанова прийнята без дотримання вимог статей 236, 269 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи. Суд апеляційної інстанції взагалі не надав оцінки ані доводам позивача, ані доводам апеляційної скарги та не дослідив зібрані у справі докази, а отже, і не перевірив правильність висновків суду першої інстанції, обмежившись лише висновком, щодо "обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав".

4.2.          Позиція інших учасників справи
4.2.1.          ПАТ "Харків Онлайн" подало до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційної інстанції без змін.

5.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1.          Між ПАТ "Банк Золоті Ворота" (банк) та громадянином ОСОБА_1 (позичальник) 25.12.2008 укладено договір про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії (невідновлювальної) №643, з урахуванням додаткових угод, відповідно до пункту 1.1 якого у період з 25.12.2008 по 14.05.2014 банк, за наявності вільних кредитних ресурсів, зобов`язується надати позичальникові грошові кошти (кредит) у рамках відновлювальної кредитної лінії з максимальною сумою заборгованості за нею 11 704 000, 00 грн. (ліміт1) та 966 690, 69 доларів США (ліміт2), а позичальник зобов`язується повернути кредит у терміни, встановлені графіком платежів у розрізі сум погашення основного боргу за кредитом, сплати процентів за користування кредитом, вартості всіх супутніх послуг, а також інших фінансових зобов`язань позичальника за кожним платіжним періодом з розписом сукупної вартості кредиту, але у будь-якому випадку в термін, не пізніше 13.05.2015 та сплачувати проценти за користування ним ставку у розмірі 14,5% річних за користування кредитними коштами у гривнях та ставку у розмірі 12,5% річних за користування кредитними коштами у доларах США на визначених договором умовах.

5.2.          В забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за договором про надання споживчого кредиту від 25.12.2008 №643 та всіма додатковими угодами до нього (додатковими угодами, що виникнуть у майбутньому щодо змін умов основного зобов`язання збільшення, зменшення відсотків, строку дії основного зобов`язання, зменшення, збільшення розміру кредиту у розмірі забезпечення за договором та ін.) 07.08.2009 між ПАТ "Банк Золоті Ворота" (іпотекодержатель) та ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір №09-072 (далі - договір іпотеки №09-072), посвідчений 07.08.2009 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Бистрицькою А.П. за реєстровим №1196, з урахуванням всіх змін до нього.

5.3.          Відповідно до умов пункту 1.1 якого іпотекодавцем було передано в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно разом з усіма його приналежностями, а саме: об`єкт незавершеного будівництва - 91% готовності - нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 м.кв; другого поверху №28, 37 площею 441,1 м.кв, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій на земельній ділянці, кадастровий номер 6310136600:09:016:0508, за адресою: АДРЕСА_1 .

5.4.          Суди встановили, що згідно з умовами договору іпотеки №09-072 майно належить іпотекодавцю на підставі "Договора о долевом участии в строительстве" (нова редакція) від 18.01.2007, укладеного між іпотекодавцем та приватним підприємством "Відродження" та договору оренди землі від 17.12.2008, зареєстрованого у Харківській регіональній філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в Державному реєстрі земель від 12.02.2009 за №3409677100049.

5.5.          Згідно з умовами пункту 1.4 договору іпотеки №09-072, після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію майна, а також після державної реєстрації, в установленому чинним законодавством України порядку, права власності на майно, збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки. Сторони протягом трьох робочих днів укладають договір про зміни до договору в частині щодо опису майна та опису правовстановлюючих документів на майно. Право власності на об`єкт незавершеного будівництва, процент готовності складає 91%, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 зареєстроване за ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна", що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №23396837, виданого Комунальним підприємством "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" 24.07.2009.

5.6.          Суди встановили, що витягом про реєстрацію у державному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна 07.08.2009 №24327238 підтверджуються обставини щодо накладення заборони відчуження на об`єкт незавершеного будівництва, процент готовності складає 91%, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

5.7.          Також згідно з витягом про реєстрацію у державному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 30.03.2011 №30856231 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бистрицькою А.П., відповідно до договору про зміни від 29.03.2011 до договору іпотеки №09-072, внесено до державного реєстру запис про іпотеку - об`єкта незавершеного будівництва - 91% готовності - нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 м.кв; другого поверху №28, 37 площею 441,1 м.кв, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій на земельній ділянці, кадастровий номер 6310136600:09:016:0508, за адресою:   АДРЕСА_1 .

5.8.          Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2015 у справі №640/14582/15-ц позов ПАТ "Банк Золоті Ворота" до ОСОБА_1 задоволено та  стягнуто на користь  ПАТ "Банк Золоті Ворота" заборгованість за договором про надання споживчого кредиту 25.12.2008  №643 у загальному розмірі 43 937 692, 41 грн. Зазначене рішення суду не оскаржено, та набуло чинності.

5.9.          Між ПАТ "Банк Золоті Ворота" (первісний кредитор) та ТОВ "КУА "Фінекс-Капітал", що діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Блінд" (новий кредитор), 24.05.2019 укладено договір про відступлення прав вимоги №187, за умовами якого ПАТ "Банк Золоті Ворота" (банк) відступає шляхом продажу новому кредитору (ТОВ "КУА "Фінекс-Капітал") належні банку, а новий кредитор набуває в обсязі та на умовах, визначених цим договором, права вимоги банку до позичальників, іпотекодавців, заставодавців, зазначених у додатку 1 до цього договору.

5.10.          Суди встановили, що 24.05.2019 новий кредитор здійснив оплату за договором про відступлення прав вимоги №187 на суму 5 755 555, 00 грн та набув права вимоги за основними договорами, у тому числі і до ОСОБА_1 за договором про надання споживчого кредиту від 25.12.2008 №643 та до ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" за договором іпотеки №09-072 з урахуванням всіх змін до нього.

5.11.          Суди також встановили, що 03.06.2019 між ПАТ "Банк Золоті Ворота" (первісний іпотекодержатель) та позивачем (новий іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав за іпотечними договорами, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Суляєвою А.Р., зареєстрований в реєстрі за №1095, зокрема, і за договором іпотеки №09-072 з усіма додатками, змінами та доповненнями внесеними до нього, включаючи права вимоги до правонаступників боржника та/або іпотекодавця або інших осіб, до яких перейшли/перейдуть обов`язки боржника та/або іпотекодавця за кредитним договором та/або іпотечним договором, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, в тому числі права сторони/учасника в будь-яких судових та виконавчих провадженнях щодо належного виконання боржником та/або іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором та іпотечним договором. Згідно з умовами пункту 2.2 договору про відступлення прав за іпотечними договорами від 03.06.2019 визначено, що права за іпотечними договорами вважаються відступленими з моменту укладення цього договору та його нотаріального посвідчення. Договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Суляєвою А.Р. 03.06.20019 та зареєстровано у реєстрі за №1095.

5.12.          Судами також встановлено, що в межах судового провадження у справі №922/3903/14 про банкрутство ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" ухвалою господарського суду Харківської області від 04.06.2015 вимоги ПАТ "Банк Золоті Ворота" до ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" визнано повністю та окремо включено до реєстру вимог кредиторів як забезпечені.

5.13.          Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.03.2017 у справі №922/3903/14, вимоги ПАТ "Банк Золоті Ворота" у частині, забезпеченій предметом іпотеки: об`єктом незавершеного будівництва - 91% готовності - нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 м.кв; другого поверху №28, 37 площею 441,1 м.кв, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 м.кв у нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій на земельній ділянці, кадастровий номер 6310136600:09:016:0508, за адресою: АДРЕСА_1 були виключені з реєстру кредиторів ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна", оскільки судом було встановлено, що право власності на предмет іпотеки не належить банкруту.

5.14.          Суди встановили, що згідно з довідкою комунального підприємства "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" Харківської міської ради (далі - КП  "Харківське міське бюро технічної інвентаризації") від 24.04.2020 за  №1080101 від 24.04.2020, наданої на запит адвоката позивача, під час проведення КП "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, станом на 24.11.2010 останнім встановлено, що нумерація та площа переданого ТОВ "Макрокап Девелопмент" об`єкта незавершеного будівництва - 91% готовності, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 змінилась. Зокрема, нежитлові приміщення другого поверху №37 площею 159,6 м.кв реконструйовано в нежитлові приміщення другого поверху №37 площею 11,2 м.кв, нежитлові приміщення №45 площею 139,7 м.кв., №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1. Нежитлова будівля літ. "Б-3", розташована за адресою: АДРЕСА_1 в цілому прийнято в експлуатацію на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 30.12.2010 та сертифіката відповідності №ХК000416, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 14.01.2011. Станом на 31.12.2012 реєстрація права власності на нежитлову будівлю літ. "Б-3", розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , в цілому, як на об`єкт незавершеного будівництва не проводилась. Також у довідці зазначено, що за ПП "Харків Онлайн" зареєстровано право власності на нежитлові приміщення другого поверху №1, 36, загальною площею 171,6 м.кв, на підставі договору купівлі-продажу від 08.12.2011, посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Л.В. та зареєстрованим за №4444.

5.15.          Судами також встановлено, що 11.01.2006 між ОСОБА_2 (учасник) та АТЗТ "Макрокап Девелопмент Україна" (забудовник) укладено договір про участь у будівництві №4, відповідно до умов якого забудовник разом з учасником здійснює спільну діяльність у будівництві житлового будинку із вбудованими приміщеннями торгівельного та культурно-ділового центру із закритою автостоянкою, за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з умовами договору про участь у будівництві №4 ОСОБА_2 після здачі об`єкта будівництва в експлуатацію передається у власність приміщення №1, загальною площею орієнтовно 160,21 м.кв, яке розташоване на другому поверсі. Згідно з  пунктом 3.1 договору про участь у будівництві №4, розмір вкладу ОСОБА_2 у спільну діяльність складає 1  868  500,00 грн.

5.16.          Судами також встановлено, що з метою виконання умов договору про спільну діяльність, між відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (банк) та ОСОБА_2 (позичальник) 15.08.2007 укладено кредитний договір №014/193274/90832, за умовами якого остання отримала кредитні кошти у розмірі 1 499 764,00 грн.

5.17.          Також в забезпечення виконання ОСОБА_2  своїх зобов`язань за кредитним договором від 15.08.2007 №014/193274/90832, між відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та ОСОБА_2  укладено договір іпотеки, за умовами якого, банк отримав в іпотеку майнові права позичальника за договором про участь у будівництві №4 від 11.01.2006 на приміщення за будівельним номером АДРЕСА_2 .

5.18.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з актом-приймання нежитлових приміщень від 26.09.2011, підписаним між ОСОБА_2  та ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна", ОСОБА_2  було передано нежитлові приміщення №1, 36 розташовані на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 171,6 м.кв, у відповідності до пункту 1.2 договору (про спільну діяльність) 160,21 кв.м. Також в акті зазначено, що за результатами замірів БТІ, загальна площа приміщень збільшилась та складає 171,6 м.кв.

5.19.          Суди також встановили, що у подальшому 08.12.2011 між ОСОБА_2 (продавець) та ПП "Харків Онлайн" (покупець) укладено договір купівлі-продажу нежитлових приміщень №1, 36 загальною площею 171,6 м.кв, які розташовані на другому поверсі нежитлової будівлі літ. "Б-3", що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , договір посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Л.В. та зареєстровано у реєстрі за №4444.

5.20.          Згідно з пунктом 2 укладено договір купівлі-продажу нежитлових приміщень від 08.12.2011 вищевказані приміщення належать продавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Виконавчим комітетом Харківської міської ради 25.11.2011, б/н на підставі розпорядження Харківського міського голови від 22.11.2011 №5630, зареєстрованого в КП "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" 01.12.2011 за реєстраційним номером: 35260476, номер запису: 13809 в книзі: 1, витяг №32268932.

6.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

6.1.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.2.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1.          Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності або відсутності правових підстав для звернення стягнення (в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором від 25.12.2008 №643  у загальному розмірі 43 937 692,41 грн) на частину нежитлового приміщення  другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1 площею 3,2 м.кв, у нежитловій будівлі літ. "Б-3", яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності TOB "Харків Онлайн" шляхом продажу з прилюдних торгів за ціною, визначеною на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності.
7.2.          Причиною касаційного перегляду стало питання правомірності відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні позовних вимог.

7.3.          В контексті доводів касаційної скарги, колегія суддів зазначає таке.

7.4.          Предметом позову у даній справі є звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за невиконання умов кредитного договору від 25.12.2008 №643  на загальну суму  43 937 692,41 грн.

7.5.          Юридичний аналіз приписів статті 15 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що особі гарантується право на звернення до суду за захистом своїх особистих майнових прав та інтересів. За змістом статті 4 ГПК України вбачається, що процесуальним законом гарантується право на звернення до господарського суду фізичним та юридичним особам за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також особам, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

7.6.          Положеннями статей 316, 317, 319, 321 ЦК України передбачено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб; зміст права власності становлять права володіння, користування та розпорядження власником належним йому майном, які власник реалізує на власний розсуд; право власності є непорушним, ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

7.7.          Відповідно до статті 190 ЦК України, майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

7.8.          Згідно з частиною другою статті 3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

7.9.          Отже, майнове право, яке можна визначити як "право очікування", є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

7.10.          Відтак, майнове право на нерухоме майно як об`єкт цивільних прав - це обумовлене право набуття в майбутньому права власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 30.01.2013 у справі №6-168цс12.

7.11.          Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки відповідно до Закону України "Про іпотеку".

7.12.          Право на передачу об`єктів незавершеного будівництва в іпотеку, зокрема, передбачено статтею 5 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", що застосовується до спірних правовідносин у редакції Закону України №3201-IV від 15.12.2005, яка визначає іпотекодавцями за іпотечним договором, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, забудовника як особу, що організовує спорудження нерухомості для власних потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особу, власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва.

7.13.          Згідно з частинами другою, третьою, сьомою статті 5 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на час укладення іпотечного договору від 07.08.2009) предметом іпотеки також може бути об`єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником такого майна на час укладення іпотечного договору. Частина об`єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об`єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості. Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування предмета іпотеки несе іпотекодавець, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб`єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором. Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об`єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном.

7.14.          Суди встановили, що отримання ОСОБА_1 на умовах кредитного договору від 25.12.2008 №643 кредитних коштів та наявність заборгованості у розмірі 43 937 692,41 грн, підтверджено рішенням Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2015 у справі №640/14582/15-ц.

7.15.          Набуття позивачем прав кредитора у вимогах про стягнення з ОСОБА_1 на умовах кредитного договору від 25.12.2008 №643 кредитних коштів та прав іпотеко держателя за договором іпотеки від 07.08.2009 №09-072 підтверджується договором про відступлення прав вимоги від 24.05.2019 №187, договором про відступлення прав за іпотечними договорами від 03.06.2019 та фактичною сплатою позивачем 5 755 555, 00 грн на виконання умов договору відступлення прав вимоги від 24.05.2019 №187.

7.16.          Як встановили суди, наведені вище обставини у свою чергу надають позивачу право звернення до суду з метою захисту порушених прав.

7.17.          Згідно зі статтею 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

7.18.          Відповідно до частини шостої статті 3 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

7.19.          Відповідно до частин другої - четвертої статті 16 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на час укладення іпотечного договору від 07.08.2009) передача в іпотеку об`єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт незавершеного будівництва, об`єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них. Обтяження об`єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

7.20.          Частинами першою, другою статті 23 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

7.21.          Судами встановлено, що за договором іпотеки №09-072 передано саме: об`єкт незавершеного будівництва, процент готовності складає 91%, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке зареєстроване за ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна". Договором іпотеки  передбачено, зокрема поширення іпотеки на всі поліпшення та/або переобладнання майна, що можуть бути здійснені іпотекодавцем або третіми особами, після укладання договору.

7.22.          Пунктом 1.4. іпотечного договору №09-072 встановлено, що після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію майна, а також після державної реєстрації, в установленим чином законодавством України порядку, права власності на майно, збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки. Сторони протягом трьох робочих днів укладають договір про внесення змін  до договору щодо опису майна та опису правовстановлюючих документів на майно.

7.23.          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, станом на 24.11.2010 нумерація та площа переданого ТОВ "Макрокап Девелопмент" об`єкта незавершеного будівництва - 91% готовності, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 змінилась. Зокрема, нежитлові приміщення другого поверху №37 площею 159,6 м.кв реконструйовано в нежитлові приміщення другого поверху №37 площею 11,2 м.кв, нежитлові приміщення №45 площею 139,7 м.кв., №36 площею 5,5 м.кв та частину приміщення №1. Суди також встановили, що нежитлова будівля літ. "Б-3", розташована за адресою: АДРЕСА_1 в цілому прийнято в експлуатацію на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 30.12.2010 та сертифіката відповідності №ХК000416, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 14.01.2011. Станом на 31.12.2012 реєстрація права власності на нежитлову будівлю літ. "Б-3", розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , в цілому, як на об`єкт незавершеного будівництва не проводилась. Поряд з тим, право власності на нежитлові приміщення другого поверху №1, 36, загальною площею 171,6 м.кв зареєстровано за ПП "Харків Онлайн", на підставі договору купівлі-продажу від 08.12.2011, посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Л.В. та зареєстрованим за №4444.

7.24.          Судами також встановлено, що ПП "Харків Онлайн" заперечувало проти позову щодо належності йому майна, яке входило до предмета іпотеки за іпотечним договором від 07.08.2009 №09-072, оскільки право власності на спірне майно набуто ним у громадянки ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу та вказувало на те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження проведення реконструкції нежитлового приміщення №37 в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: АДРЕСА_1 та відповідно відсутні докази, що частина приміщення на другому поверсі  №36 площею 5,5 м.кв та частина приміщення №1 площею 3,2 м.кв є предметом іпотеки за договором №09-072. Відповідач також вказував на те, що станом на 08.12.2011 (час укладання договору купівлі-продажу нежитлових приміщень другого поверху №1, 36, загальною площею 171,6 м.кв) у державному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна була відсутня інформація щодо обтяжень такого нерухомого майна іпотекою.

7.25.          Колегія суддів зазначає, що законодавцем у частині четвертій статті 16 Закону України "Про іпотеку" визначено, що після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору. Водночас, за змістом частини п`ятої статті 16 Закону України "Про іпотеку" вбачається, що у разі передачі в іпотеку об`єкта незавершеного будівництва забудовником і звернення стягнення на завершену будівлю (споруду) іпотека не поширюється на ту її частину, яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно-правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не встановлено договором з покупцем.

7.26.          Відтак, з метою захисту прав інвесторів (покупців) будівель, споруд, житлових будинків або житлових квартир у житлових будинках, що не завершені будівництвом, законодавцем встановлено обмеження щодо передачі власником (забудівником) об`єкта незавершеного будівництва в іпотеку за зобов`язаннями власника чи третіх осіб (майнова порука) в частині, яку виділено в натурі після укладення договору іпотеки та яка була придбана іншою особою шляхом повної сплати її вартості на підставі цивільно-правового договору. Тобто законодавчо визначено гарантії захисту майнового права особи, яка проінвестувала будівництво нерухомості (сплатила повну вартість об`єкта нерухомості/його частини), очікувати укладення із забудівником договору купівлі-продажу об`єкта нерухомості, на підставі якого інвестор (покупець) набуде право власності на проінвестоване (придбане) новостворене нерухоме майно (стаття 328 ЦК України). Аналогічні висновки викладено і у постанові Верховного Суду від 18.06.2020 у справі №918/1017/15. 

7.27.          Частиною першою статті 635 ЦК України визначено право сторін на укладення попереднього договору, на підставі якого вони зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти в майбутньому основний договір на умовах, встановлених попереднім договором. Укладення попередніх договорів допускається у правовідносинах купівлі-продажу, зокрема, щодо зобов`язання власника об`єкта незавершеного будівництва у погоджений у попередньому договорі строк передати у власність покупця індивідуально визначеного у договорі майна після завершення його будівництва (здачі в експлуатацію).

7.28.          Відтак, при укладенні покупцем із власником об`єкта незавершеного будівництва попереднього договору щодо зобов`язання сторін у майбутньому укласти договір купівлі-продажу індивідуально визначеного майна, у покупця виникає право очікування, що у майбутньому (у погоджений у попередньому договорі строк) після повної оплати покупцем вартості такого майна власник незавершеного будівництва, як продавець, укладе з ним договір купівлі-продажу, на підставі якого інвестор (покупець) набуде право власності на вказане майно як об`єкт цивільних прав.

7.29.          Право власності на новозбудоване майно виникає в порядку, визначеному цивільним законодавством України. Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18.

7.30.          Зокрема, судами встановлено факт укладення 11.01.2006 між ОСОБА_2 (учасник) та АТЗТ "Макрокап Девелопмент Україна" (забудовник) договору про участь у будівництві №4, відповідно до умов якого забудовник разом з учасником здійснює спільну діяльність у будівництві житлового будинку із вбудованими приміщеннями торгівельного та культурно-ділового центру із закритою автостоянкою, за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з умовами договору про участь у будівництві №4 ОСОБА_2 після здачі об`єкта будівництва в експлуатацію передається у власність приміщення №1, загальною площею орієнтовно 160,21 м.кв, яке розташоване на другому поверсі.

7.31.          Судами також встановлено обставини щодо фактичного виконання сторонами договору про участь у будівництві №4 своїх зобов`язань за ним. Зокрема обставини щодо підписання між ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" та ОСОБА_2 26.11.2009 акту приймання-передачі нежитлових приміщень №1, 36 загальною площею 171,6 м.кв, які розташовані на 2-му поверсі нежитлової будівлі літ "Б-3", за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер 35260476 та обставини щодо оформлення ОСОБА_2 права власності на зазначені приміщення.

7.32.          Колегія суддів зазначає, що у розділі 7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №922/2416/17 зазначено зокрема, що судам "при вирішенні спорів щодо прав на нерухоме майно необхідно враховувати наявність чи відсутність обставин, які можуть свідчити про недобросовісність набувача майна, придбаного з порушенням закону, оскільки від цього може залежати, зокрема, чинність чи припинення іпотеки ".

7.33.          Отже, з урахуванням фактичних обставин встановлених судами попередніх інстанцій, у даному спорі про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить на праві власності особі відмінній від іпотекодавця за договором,  Суд вважає, що у даному спорі підлягають урахуванню висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №922/2416/17 та зазначає про те, що судами має бути враховано наявність/відсутність обставин, які можуть свідчити про недобросовісність набувача майна яке є предметом іпотеки з урахуванням обставин щодо наявності/відсутності в Державному реєстрі іпотек відомостей про обтяження. 

7.34.          Як свідчать матеріали справи та встановлено судами, згідно з актом-приймання нежитлових приміщень від 26.09.2011, підписаним між ОСОБА_2  та ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна", ОСОБА_2  було передано нежитлові приміщення №1, 36 розташовані на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 171,6 м.кв, у відповідності до пункту 1.2 договору (про спільну діяльність) 160,21 кв.м. Також в акті зазначено, що за результатами замірів БТІ, загальна площа приміщень збільшилась та складає 171,6 м.кв.

7.35.          Судами також встановлено, що на вищевказані приміщення  (нежитлові приміщення №1, 36 розташовані на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 171,6 м.кв) ОСОБА_2 виконавчим комітетом Харківської міської ради (на підставі розпорядження Харківського міського голови №5630 від 22.11.2011) зареєстровано КП "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" право власності та видано свідоцтво на право власності - 01.12.2011 за реєстраційним номером:35260476, номер запису:13809 в книзі:1, витяг №32268932, відповідно до чинного законодавства.

7.36.          Як встановили суди, зазначене майно (нежитлові приміщення №1, 36 розташовані на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 171,6 м.кв) і було в подальшому придбано відповідачем за договором купівлі-продажу від 08.12.2011, який посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Л.В. 08.12.2011, за реєстровим №4444. Згідно з умовами якого згадані нежитлові приміщення на момент укладання цього договору не відчужені, не подаровані та не перебувають під заставою (у тому числі під арештом, забороною). 

7.37.          Обставин щодо обтяження іпотекою вказаних нежитлових приміщень станом на 08.12.2011 судами також не встановлено не було. 

7.38.          Поряд з тим суд першої інстанції задовольняючи позов та визнаючи за позивачем право звернення стягнення на предмет іпотеки, не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, а саме: договору купівлі-продажу 08.12.2011 нежитлових приміщень №1, 36 загальною площею 171,6 м.кв, які розташовані на другому поверсі нежитлової будівлі літ. "Б-3", що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , обставинам того, що договір посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Л.В. та зареєстровано у реєстрі за №4444 і як свідчить зміст цього договору за відсутності в реєстрі відомостей про права інших осіб на вказане нерухоме майно.

7.39.          Суд першої інстанції інстанції при ухваленні рішення про задоволення позовних вимог не врахував висновки Верховного Суду, які викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.10.20019 у справі №922/3537/17 та від 15.06.2021 у справі №922/2416/17, в яких вказано, що за відсутності в реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень. За таких умов право іпотеки припиняється, відомості про іпотеку поновленню не підлягають, а позов про звернення стягнення на предмет іпотеки не підлягає задоволенню.

7.40.          Суд зауважує, що виділ частки об`єкта нерухомого майна в натурі проводиться відповідно до Інструкції щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 18.06.2007 №55 (далі - Інструкція). Зокрема, згідно з пунктом 1.2 якої, виділ частки в натурі здійснюється відповідно до законодавства з наданням Висновку щодо технічної можливості виділу в натурі частки з об`єкта нерухомого майна.

7.41.          Згідно з пунктом 3.10 вказаної Інструкції, Бюро технічної інвентаризації готує Висновок щодо технічної можливості виділу в натурі частки об`єкта нерухомого майна для укладення договору про виділ частки з об`єкта нерухомого майна або договору про виділ частки з об`єктів нерухомого майна, що є у спільній частковій власності.

7.42.          Згідно Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 24.05.2011 №127 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.07.2018 №186), технічна інвентаризація - комплекс робіт з обмірювання об`єкта нерухомого майна з визначенням його складу, фактичної площі та об`єму, технічного стану та/або з визначенням змін зазначених характеристик за певний період часу (у разі наявності попередньої інвентаризаційної справи) із виготовленням необхідних документів (матеріалів технічної інвентаризації, технічного паспорта) та обов`язковим внесенням відомостей про об`єкт нерухомого майна до Реєстру об`єктів нерухомого майна.

7.43.          Як свідчить зміст рішення суду першої інстанції, суд встановив, що з листа КП "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" від 29.01.2021 №830/0411/21, інформація щодо виділу в натурі нежитлових приміщень другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частини приміщення №1 площею 3,2 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: АДРЕСА_1 в матеріалах інвентаризаційної справи відсутня.

7.44.          Поряд з тим, зміст інформації, наявної у листі КП "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" від 29.01.2021 №830/0411/21 свідчить, що державна реєстрація прав на нежитлові приміщення №1, 36 загальною площею 171,6 м.кв, які розташовані на другому поверсі нежитлової будівлі літ. "Б-3", що розташована за адресою: АДРЕСА_1 проводилася після технічної інвентаризації об`єкта, права щодо якого підлягали державній реєстрації.

7.45.          Колегія суддів у розгляді даного спору звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду від  15.06.2021 у справі №922/2416/17, у якій вказано, що "функцією державної реєстрації права власності є оголошення належності нерухомого майна певній особі. Таких висновків Велика Палата Верховного Суду дійшла, зокрема, у пункті 96 постанови від 07 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14-ц (провадження №14-256цс18), у пункті 10.29 постанови від 30 червня 2020 року у справі №19/028-10/13 (провадження № 12-158гс19). Аналогічно функцією державної реєстрації іпотеки є оголошення належності іпотеки нерухомого майна певній особі. Відповідно до частини першої статті 23 Закону №898-IV у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Зазначену норму слід застосовувати разом з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", відповідно до якого державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.  Відомості Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вважаються правильними, доки не доведено протилежне (пункт 6.30 постанови від 2 липня 2019 року у справі №48/340). Однією із загальних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до загальних засад державної реєстрації прав належить гарантування державою об`єктивності, достовірності та повноти відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження. Тому суд має оцінювати наявність або відсутність добросовісності зареєстрованого володільця нерухомого майна (пункт 51 постанови від 26 червня 2019 року у справі №669/927/16-ц)".

7.46.          За змістом статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами як письмові, речові та електронні докази.

7.47.          Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).

7.48.          Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7.49.          За змістом статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

7.50.          Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини перша, друга статті 4 ГПК України).

7.51.          Отже, у розумінні наведених положень правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом відкриття провадження у справах здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

7.52.          Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

7.53.          Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу передбачено у статті 16 Цивільного кодексу України.

7.54.          Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

7.55.          Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

7.56.          У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних правовідносинах, і в разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

7.57.          Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

7.58.          За змістом статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

7.59.          Поняття "майно" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації певного блага у внутрішньому праві країни. Згідно з Конвенцією інші права та інтереси є активами, тому можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном".

7.60.          Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа - добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Рисовський проти України" від 20.10.2011 (Rysovskyy v. Ukraine, заява № 29979/04), пункт 68, "Кривенький проти України" від 16.02.2017 (Kryvenkyy v. Ukraine, заява № 43768/07), пункт 45).

7.61.          Європейський суд з прав людини констатує порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо хоча б один із зазначених критеріїв сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном не буде дотриманий. І навпаки - встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії.

7.62.          Разом з цим у постанові Верховного Суду від 07.05.2019 у справі №926/3371/17 акцентовано увагу на тому, що виходячи із загальних засад змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Тобто, при зверненні з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором на позивача покладений тягар доведення обставин наявності заборгованості за кредитним договором у зв`язку з його не виконанням та обставин щодо наявності у  реєстрі відомостей про зареєстровані обтяження майна на яке звертається стягнення.

7.63.          Отже, з огляду на предмет позову та склад учасників спору, який самостійно  визначено позивачем та враховуючи обставини щодо встановлення судами факту отримання ОСОБА_2 відповідно до вимог чинного законодавства права власності на нежитлові приміщення №1, 36 загальною площею 171,6 м.кв, які розташовані на другому поверсі нежитлової будівлі літ. "Б-3", що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (свідоцтво на право власності за реєстраційним номером:35260476, номер запису:13809 в книзі:1, витяг №32268932) та обставин щодо відсутності станом на 08.12.2011 в реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень відомостей про права інших осіб на вказане нерухоме майно, також підтвердження вказаних обставин у договорі купівлі-продажу нежитлових приміщень від 08.12.2011 з огляду на положення статті 204 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає, що у даному спорі підлягають застосуванню положення частини п`ятої статті 16 Закону України "Про іпотеку".
7.64.          Водночас із оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду вбачається, що покладаючи в основу висновок про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції вважав, що без виділення частини нежитлового приміщення №36 площею 5,5 м.кв та частини приміщення №1 площею 3,2 кв.м як окремі об`єкти цивільних прав у вигляді нерухомого майна) позовні вимоги щодо звернення стягнення шляхом продажу на прилюдних торгах частини приміщення, яке не має статусу об`єкта нерухомого майна, не можна визнати такими, що відповідають вимогам закону та, на думку суду апеляційної інстанції є "неефективним способом захисту".

7.65.          Колегія суддів, проаналізувавши оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в контексті доводів касаційної скарги та обставин встановлених судами,  зазначає таке.

7.66.          Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див. подібні висновки у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц (пункт 7.23)).

7.67.          Предметом позову у цій справі є вимоги про звернення стягнення на частину  предмета іпотеки шляхом реалізації предмета іпотеки з прилюдних торгів за ціною, визначеною на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності. Тобто, позивачем обрано спосіб судового захисту порушених прав кредитодавця стосовно виконання позичальником забезпечених іпотекою грошових зобов`язань щодо звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України "Про іпотеку", тобто у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої ЗУ "Про виконавче провадження".

7.68.          Колегія суддів зазначає, що спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.

7.69.          Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу та позасудові статті 17-19 цього Кодексу).

7.70.          Відповідно до статей 12 і 33 Закону України "Про іпотеку" у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин є одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.

7.71.          Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. (частина третя статті 33 Закону України "Про іпотеку").

7.72.          Наведене вище дає підстави для висновку, що Закон України "Про іпотеку" визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

7.73.          Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39) є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38).

7.74.          Колегія суддів зазначає, що судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону України "Про іпотеку", передбачає, що суд у резолютивній частині відповідного рішення обов`язково визначає спосіб реалізації предмета іпотеки: або шляхом проведення прилюдних торгів, або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 вказаного Закону (висновок Верховного Суду України, сформульований у постанові від 28.09.2016 у справі №6-1243цс16).

7.75.          Процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону України "Про іпотеку", може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку про що суд, згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону має вказати у судовому рішенні про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки (висновок Верховного Суду України, сформульований у постанові від 28.09.2016 у справі №6-1243цс16).

7.76.          Отже, у розумінні положень статей 5, 12, 33, 39 України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом реалізації предмета іпотеки на аукціоні є належним способом захисту.

7.77.          Поряд з тим, у дай справі в контексті встановлених судами обставин, колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 19.06.2019 у справі №643/17966/14-ц. Зокрема, у справі  №643/17966/14-ц Велика Палата  Верховного Суду підтримала висновки Верховного Суду України сформульовані у постанові від 28.09.2016 у справі №6-1243цс16 та зазначила, що неможливо звернути стягнення на квартиру як на частину об`єкта нерухомого майна (частину предмета іпотеки) у разі визначення предметом іпотеки за договором іпотеки будинку у цілому, а не окремих квартир.

7.78.          Колегія суддів зазначає, що об`єкт цивільних прав у вигляді нерухомого майна, зокрема, нежитлового приміщення, повинен мати певні технічні характеристики (зокрема, площу), з метою його індивідуалізації, та подальшої реєстрації у встановленому законом порядку. І тільки після державної реєстрації, вказаний об`єкт може піддаватись відчуженню, передачі, даруванню тощо. Тобто тільки стосовно нерухомого майна, яке є об`єктом цивільних прав, може бути здійснено, зокрема, відчуження.

7.79.          Індивідуалізація нерухомого майна як об`єкта відносин повинна здійснюватися в процесі технічного обліку. При технічному обліку відбувається опис реально існуючого об`єкта нерухомості, при цьому об`єктивними межами нерухомості є конструктивні елементи приміщення (будинку) стіни, перегородки, стелі і т.д. Дані конструктивні елементи не тільки описують предмет договору, але і є підтвердженням юридичного факту його існування.

7.80.          Якщо позначена на поверховому плані частина приміщення не має об`єктивних меж нерухомості та права на неї не встановлені відповідними органами, то така частина приміщення не може бути предметом договору як самостійний об`єкт нерухомості. Будь-яка частина нерухомого майна, яка може бути самостійнім об`єктом, повинна бути виділеною. А якщо не може бути відокремленою (а отже, самостійним об`єктом) це частка у праві власності на нерухоме майно.

7.81.          Отже, з огляду на те, що Законом України "Про іпотеку" не передбачено право передачі в іпотеку частини нежитлового приміщення (у даному спорі частини об`єкту нерухомого майна), можна зробити висновок, що у разі передачі в іпотеку об`єкта незавершеного будівництва (у даному спорі - об`єкта незавершеного будівництва 91% готовності), то частина такого нежитлового приміщення не може бути відокремленим предметом іпотеки на який можна звернути стягнення, як на самостійний об`єкт нерухомого майна. 

7.82.          Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що предметом іпотеки у спірних правовідносинах є майнові права на об`єкт незавершеного будівництва 91% готовності, зокрема: нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 кв.м; другого поверху №28, 37 площею 441,1 кв.м, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 кв.м в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій на земельній ділянці, кадастровий номер 6310136600:09:016:0508, за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 14. Отже, за відсутності підтверджень введення цих приміщень в експлуатацію на момент передачі в іпотеку, виходячи із співвідношення предмета іпотеки (об`єкт незавершеного будівництва - 91% готовності - нежитлові приміщення першого поверху №49, 57 площею 445,5 кв.м; другого поверху №28, 37 площею 441,1 кв.м, третього поверху №3, 5, 6, 8 площею 497,8 кв.м в нежитловій будівлі літ. "Б-3") з його частиною (частина нежитлових приміщень другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частина приміщення №1 площею 3,2 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 14) і вартості предмета іпотеки з вартістю частини нежитлових приміщень другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частини приміщення №1 площею 3,2 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 14; з огляду на відсутність у Законі положень щодо можливості звернення стягнення в примусовому порядку на частину предмета іпотеки (частину нерухомого майна зареєстрованого, як самостійний об`єкт нерухомого майна) як складової предмета іпотеки, суд апеляційної інстанції зробив обґрунтований висновок, що частини спірного нерухомого майна (частини нежитлових приміщень другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частини приміщення №1 площею 3,2 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 14) не є самостійним (відокремленим) об`єктом іпотеки на які може бути звернуто стягнення, як на самостійні об`єкти нерухомого майна.

7.83.          З огляду на наведене висновки суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на неналежність обраного способу захисту позивачем є частково обгрунтованими. Колегія суддів погоджується з такими висновками лише в частині невідповідності предмету спору (частини нежитлових приміщень другого поверху №36 площею 5,5 м.кв та частини приміщення №1 площею 3,2 м.кв в нежитловій будівлі літ. "Б-3", розташованій за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 14) у співвідношенні до предмету договору іпотеки №09-072.

7.84.          Проте, помилковість висновків суду апеляційної інстанції про те, що реалізація частини майна яке є предметом іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів без виділення частин нежитлових приміщень №36 площею 5,5 м.кв та №1 площею 3,2 кв.м, як окремі об`єкти цивільних прав у вигляді нерухомого майна є єдиною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, не призвела до прийняття неправильного по суті рішення.

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1.          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

8.2.          Згідно з частиною другою 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

8.3.          Оскільки встановлена під час касаційного провадження невідповідність висновків суду апеляційної інстанції не призвела до прийняття неправильного по суті рішення, Касаційний господарський суд, користуючись наданими процесуальним законом повноваженнями, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину постанови апеляційного суду, в редакції цієї постанови.

9.          Судові витрати

9.1.          Відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення, він змінює розподіл судових витрат. За змістом пункту 2 частини 4 цієї статті у разі відмови в позові судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

9.2.          Зважаючи на висновок Верховного Суду про наявність підстав для відмови у задоволенні позову, лише зі зміною мотивувальної частини рішень судів попередніх інстанцій, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал" залишити без задоволення.

2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у справі №922/3164/20 змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

3.          В іншій частині постанову Східного апеляційного господарського суду                 від 27.05.2021 у справі №922/3164/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Б. Львов