П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 540/2385/21	
                                                                                                                       
                                                                                                                             Головуючий в І інстанції: Варняк С.О.
                                                                                       Дата та місце ухвалення рішення: 24.06.2021 р. м. Херсон
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача - Шеметенко Л.П.
                                                                   судді - Стас Л.В.
                                                                   судді - Турецької І.О.

                                               за участю секретаря - Чорби Г.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України  (м. Одеса) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року по справі за позовом Державного кадастрового реєстратора Відділу у Скадовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Шличкової Олени Миколаївни до Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса), треті особи: Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області, ОСОБА_1 , про визнання незаконною та скасування постанови про стягнення виконавчого збору, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року до суду надійшла позовна заява Державного кадастрового реєстратора Відділу у Скадовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Шличкової Олени Миколаївни до Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України  (м. Одеса), треті особи: Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області, ОСОБА_1 , з урахуванням уточнень, про визнання незаконною та скасування постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про стягнення виконавчого збору від 02.04.2021 року № ВП 65020217 з метою зупинення виконавчого провадження по справі              № 540/148/20.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Відділом примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) подана апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, невідповідності висновків, викладеним у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
З матеріалів справи вбачається, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2020 року у справі № 540/148/20 зобов`язано державного кадастрового реєстратора Відділу у Скадовському районі ГУ Держгеокадастру у Херсонській області Шличкову Олену Миколаївну повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 15.07.2019 року, реєстраційний номер ЗВ-9704955302019, про державну реєстрацію земельної ділянки, з урахуванням висновків суду.
15.12.2020 року державним кадастровим реєстратором Шличковою О.М. було складено доповідну записку, в якій вказано, що покладений згідно вказаного судового рішення обов`язок не вбачається за можливе виконати без звернення позивачів з відповідною заявою та землевпорядною документацією, а також зазначено, що земельна ділянка потребує державної реєстрації права власності територіальної громади на неї. 
На підставі наказів ГУ Держгеокадастру у Херсонській області від 16.11.2020 року № 882-в, від 21.12.2020 року № 946-в, від 24.03.2021 року № 110-в, від 30.04.2021 року № 180-в ОСОБА_2 надані відпустки: частину щорічної основної відпустки з 04 по 09.12.2020 року, щорічну додаткову відпустку з 10 по 11.12.2020 року, соціальну оплачувану відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 18.12.2020 року по 22.04.2021 року та з 23.04.2021 року по 06.05.2021року, соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 07.05.2021 року по 11.03.2024 року.
Згідно акту приймання-передачі печатки від 18.12.2020 року позивач передала печатку «Державний кадастровий реєстратор ОСОБА_2 » начальнику відділу.
28.12.2020 року Херсонським окружним адміністративним судом видано у справі                       № 540/148/20 виконавчий лист.
Згідно наказу від 30.12.2020 року позивачу анульовано доступ до Автоматизованої системи Державного земельного кадастру. 
Листами за підписом начальника Відділу у Скадовському районі ГУ Держгеокадастру у Херсонській області від 17.03.2021 року № 32-21-0.33-27/116-21 та від 31.03.2021 року № 32-21-0.33-39/116-21 повідомлено представника ОСОБА_1 - Ставросту Р.Ю. у справі                        № 540/148/20 про необхідність подання заяв про державну реєстрацію земельних ділянок задля виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2020 року у справі № 540/148/20.
30.03.2021 року представником стягувача подано до Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції заяву про примусове виконання виконавчого листа від 28.12.2020 року, виданого у справі № 540/148/20 та виконавчий лист.
Головним державним виконавцем ВПВР УЗПВР у Херсонській області винесено постанову від 02.04.2021 року ВП № 65020217 про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа від 28.12.2020 року, виданого Херсонським окружним адміністративним судом у справі № 540/148/20.
Також, головним державним виконавцем прийнято постанову від 02.04.2021 року ВП                № 65020217 про стягнення виконавчого збору з боржника - Державного кадастрового реєстратора Відділу у Скадовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Шличкової О.М. 
За заявою ОСОБА_1 від 15.04.2021 року, реєстраційний номер ЗВ-6508939512021, кадастровим реєстратором Відділу у Скадовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Баєшу О.С. зареєстровано в Державному земельному кадастрі земельну ділянку площею 8,6797 га, з цільовим призначенням для ведення фермерського господарства та присвоєно їй кадастровий номер 6524784000:06:001:0818.
Не погоджуючись із постановою про стягнення виконавчого збору, позивач звернулась до суду з даним позовом. 
Вирішуючи справу та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення суду від 17.11.2020 року у справі № 540/148/20 боржником виконане до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, тому виконавчий збір з такого боржника не стягується.
Вирішуючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів виходить з наступного. 
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року                № 1404-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 вказаного Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Частиною 5 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року  № 1404-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження»                                  від 02.06.2016 року № 1404-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
При цьому, згідно ч. 3 цієї ж статті за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Предметом розгляду даної справи є постанова про стягнення виконавчого збору                    від 02.04.2021 року, яка прийнята державним виконавцем у виконавчому провадження                        № 65020217 з виконання виконавчого листа № 540/148/20, виданого 28.12.2020 року Херсонським окружним адміністративним судом про зобов`язання державного кадастрового реєстратора Відділу у Скадовському районі ГУ Держгеокадастру у Херсонській області Шличкової О.М. повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 15.07.2019 року, реєстраційний номер ЗВ-9704955302019, про державну реєстрацію земельної ділянки, з урахуванням висновків суду.
При цьому, колегією суддів встановлено, що приймаючи оскаржувану постанову та визначаючи розмір виконавчого збору, що підлягає стягненню з боржника, державний виконавець виходив з того, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Таким чином, державний виконавець прийняв постанову про стягнення виконавчого збору згідно вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року                  № 1404-VIII, які визначають розмір виконавчого збору від суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів, тобто, майнового характеру. 
Водночас, колегією суддів встановлено, що виконавче провадження, в рамках якого прийнята оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору, відкрито з виконання рішення немайнового характеру.
В свою чергу, питання щодо стягнення виконавчого збору за примусове виконання рішення немайнового характеру регулюється положеннями ч. 3 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII та виконавчий збір за примусове виконання рішення немайнового характеру стягується, зокрема, в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи, а не у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів, як визначено державним виконавцем в оскаржуваній постанові. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що при примусовому виконанні рішення немайнового характеру у державного виконавця не було підстав для прийняття оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору згідно ч. 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII з посиланням на те, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;                2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);          4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Також, за установленою практикою Європейського Суду з прав людини насамперед Суд повинен розглянути, чи втручання було здійснене «відповідно до закону». Цей вираз найперше вимагає, щоб відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, зможе передбачити його наслідки для себе. До того ж це законодавство має відповідати принципу верховенства права (рішення у справі «Полторацький проти України» (Poltoratskiy v. Ukraine) № 38812/97, ЄСПЛ 2003-V, рішення від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02), рішення у справах «Круслен проти Франції» (Kruslin v. France) та «Ювіґ проти Франції» (Huvig v. France) від 24 квітня 1990 року).
За огляду на викладене, враховуючи, що у даній справі встановлено, що державний виконавець при примусовому виконанні рішення немайнового характеру прийняв постанову про стягнення виконавчого збору згідно вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII, які визначають розмір виконавчого збору від суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів, тобто, майнового характеру, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана постанова не може розглядатися як така, що була прийнята «згідно із законом», а тому, наявні підстави для визнання її протиправною та скасування.
Судом першої інстанції вірно вирішено заявлений позов по суті його вимог, проте, взагалі не надано оцінки вказаним обставинам.
Також, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що при вирішенні справи, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини справи та дійшов помилкового висновку, що у спірному випадку виконавчий збір не підлягає стягненню, оскільки рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, з огляду на викладене.
Так, колегія суддів наголошує, що за правилами ч. 9 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, та у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 17 частини першої статті 39 цього Закону. 
В свою чергу, згідно п. 9 ч. 1 ст. 39 вказаного Закону виконавче провадження підлягає закінченню у разі: фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази щодо закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження»                від 02.06.2016 року № 1404-VIII у зв`язку з тим, що рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а тому, колегія суддів приходить до висновку, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування наведених вимог ч. 9               ст. 27 вказаного Закону.
Крім того, згідно з відомостей наявного в матеріалах справи витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, державну реєстрацію земельної ділянки за ОСОБА_1 проведено 15.04.2021 року, а виконавче провадження № 65020217, в рамках якого прийнята оскаржувана постанова, з виконання виконавчого листа № 540/148/20, виданого 28.12.2020 року Херсонським окружним адміністративним судом про зобов`язання державного кадастрового реєстратора Відділу у Скадовському районі ГУ Держгеокадастру у Херсонській області Шличкової О.М. повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 15.07.2019 року, реєстраційний номер ЗВ-9704955302019, про державну реєстрацію земельної ділянки, з урахуванням висновків суду, відкрито 02.04.2021 року.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що усі листи, на які посилається суд першої інстанції з питання виконання рішення суду, направлялись не позивачем у справі, а начальником Відділу у Скадовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Баєшу О.С., а так само, витяг про реєстрацію земельної ділянки надав начальник відділу.
В свою чергу, з 18.12.2020 року по 22.04.2021 року, тобто, в тому числі, на момент відкриття виконавчого провадження ОСОБА_2 перебувала у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, згідно акту приймання-передачі печатки від 18.12.2020 року остання передала печатку «Державний кадастровий реєстратор ОСОБА_2 » начальнику відділу та згідно наказу від 30.12.2020 року позивачу анульовано доступ до Автоматизованої системи Державного земельного кадастру. 
Вказані обставини не були враховані відповідачем при винесенні постанови щодо стягнення виконавчого збору, а також зазначеним обставинам судом першої інстанції не надано оцінки.
Водночас, враховуючи, що у даній справі судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржувана постанова прийнята не на підставі закону, колегія суддів приходить до висновку, що остання підлягає визнанню протиправною та скасуванню саме з цих підстав та суд у даній справі позбавлений можливості надати оцінку питанню щодо наявності підстав для стягнення виконавчого збору з позивача з огляду на її перебування у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, оскільки ці обставини не досліджувались відповідачем. 
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки судом першої інстанції вірно вирішено заявлений позов по суті його вимог, проте, з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладеним у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні із виключенням мотивів, з яких виходив суд першої інстанції, та визначенням мотивів за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції. 
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 272, 287, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) - задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року змінити, виключивши мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та визначити мотиви за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції. 
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судове рішення складено у повному обсязі 21.10.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька