Справа № 754/9050/19                                                    Головуючий 1 інстанція- Лісовська О.В.
Провадження № 22-ц/824/9454/2021                               Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.

 
П О С Т А Н О В А

іменем     України
 
18 листопада 2021 року                                                                                м.Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Савченка С.І.,
            суддів                                     Верланова С.М., Мережко М.В.,
за участю секретаря             Примушко О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Деснянського районного суду м.Києва від 12 квітня 2021 року у справі за позовом Заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 3 Одуденко Алли Володимирівни в інтересах держави в особі Київської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа: Комунальне підприємство «Оптова база» про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням,-
 
в с т а н о в и в:
 
У червні 2019 року заступник керівника Київської місцевої прокуратури № 3 звернувся до суду в інтересах держави в особі Київської міської ради із позовом до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Вимоги мотивував тим, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016100030012095 за ч.2 ст 367 КК України встановлено, що відповідач, обіймаючи посаду директора Комунального підприємства «Оптова база», у невстановленому слідством місці та час 01 листопада 2010 року, в порушення вимог ч.1 ст.577 ЦК України, ч.1 ст.18 Закону України «Про іпотеку», п.91 Розділу 7 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом МЮ України № 20/5 від 03 березня 2004 року, без нотаріального посвідчення та без згоди органу місцевого самоврядування, а саме Деснянської районної в м.Києві ради, до сфери господарського відання якої належить комунальне підприємство, протиправно підписав іпотечний договір від 01 листопада 2010 року з ТОВ «Рубежівське» на забезпечення виконання зобов`язань за договором № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту від 01 листопада 2010 року, укладеного між ТОВ «Рубежівське» та КП «Оптова база», у розмірі 2200000 грн. (овочі і фрукти в асортименті, отримані від ТОВ «Рубежівське»). Предметом іпотеки за іпотечним договором виступило комунальне нерухоме майно, а саме нежила споруда холодильник ЛМК-3000, площею 9900,70 кв.м. за адресою: м.Київ, Бортничі, вул.Леніна, 42 (літ. К). Відповідач не вжив заходів для належної оцінки нерухомого майна з урахуванням основних засобів, що знаходились всередині даного приміщення та перебували на балансі КП «Оптова база», та визначив вартість предмета іпотеки у розмірі 2636002 грн.
Крім того, перебуваючи у невстановленому слідством місці та час 21 грудня 2010 року
                                                                        -  2  -
ОСОБА_1 в порушення вимог ст.19 Закону України «Про іпотеку» щодо нотаріального посвідчення змін та доповнень до іпотечного договору, протиправно уклав з ТОВ «Рубежівське» додаткову угоду від 21 грудня 2010 року до договору № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту від 01 листопада 2010 року та іпотечного договору, згідно умов якої КП «Оптова база» повинна додатково сплатити ТОВ «Рубежівське» фіксовану суму у розмірі 300 тис. грн. за користування товарним кредитом та, в порушення ст. 8 Закону України «Про іпотеку», п.35 ч.1 ст.7 Закону України «Про страхування», виключено з іпотечного договору істотні умови щодо страхування предмету іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, попередньо не виконавши цей обов`язок без оцінки предмету іпотеки. У зв`язку з невиконанням умов договору № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту від 01 листопада 2010 року по сплаті боргу і процентів за користування товарним кредитом Господарським судом м.Києва винесено рішення від 14 жовтня 2011 року по справі № 14/385 про стягнення з КП «Оптова база» на користь ТОВ «Рубежівське» 1600000 грн. заборгованості, 225000,90 грн. процентів про що видано наказ № 15/385 від 01 листопада 2011 року. При примусовому виконанні наказу господарського суду ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві проведені прилюдні торги з реалізації арештованого майна у вигляді нежилої споруди холодильника ЛМК-3000, площею 9900,70 кв.м. на вул.Леніна 42 ум.Києві, який був придбаний ТОВ «КП «Оптова база» за 2457767,95 грн., про що складено протокол прилюдних торгів від 07 листопада 2013 року, та переможцю торгів видано свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.
Вказував, що у ході досудового слідства було встановлено, що вартість нежитлової споруди холодильника ЛМК-3000, площею 9900,70 кв.м. станом на 29 листопада 2013 року, тобто на момент видачі ТОВ «КП «Оптова база» свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, становила 19000283 грн. Тобто, через несумлінне і безвідповідальне ставлення до своїх службових обов`язків ОСОБА_1 , який здійснюючи керівництво фінансово-господарською діяльністю КП «Оптова база», будучи службовою особою юридичної особи публічного права, не вжив належних заходів до схоронності комунального нерухомого майна, що перебувало в його повному господарському віданні, не розуміючи відсутність у нього повноважень з укладання вищевказаних договорів з ТОВ «Рубежівське» й внесення до них змін з численними порушеннями та передачу в іпотеку нежитлового приміщення холодильника «ЛМК-300», площею 9900,70 кв.м. за адресою: м.Київ, Бортничі, вул.Леніна 42 (літ. К) , хоча повинен був і міг це усвідомлювати, зазначене нежитлове приміщення відчужено з власності територіальної громади м.Києва, чим завдано матеріальної шкоди на суму 19000283 грн., що більш як у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Таким чином, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2. ст.367 КК України, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським (державним) інтересам.
Ухвалою Деснянського районного суду від 21 лютого 2019 року у справі № 754/14922/16-к ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження № 12016100030012095 закрите, а цивільний позов прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Київської міської ради до ОСОБА_1 про відшкодування завданої шкоди на суму 19000283 грн., залишено без розгляду. 
За таких обставин, грошові кошти у сумі 19000283 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_1 , злочинними діями якого завдано матеріальної шкоди економічним
                                                                        -  3  -
інтересам держави в особі Київської міської ради, яка представляє територіальну громаду міста. Київська міська рада обізнана про порушення її інтересів, про що свідчать листи прокуратури на адресу Київради (КМДА) від 15 березня 2019 року та від 29 березня 2019 року. За результатом розгляду листів прокуратури Київрада жодних заходів реагування не вжила, а просила Київську місцеву прокуратуру № 3 пред`явити відповідний позов до суду, допустивши при цьому бездіяльність, та переклавши свій обов`язок на органи прокуратури.  У зв`язку з наведеним, посилаючись на ст.1166 ЦК України просив стягнути з ОСОБА_1 користь територіальної громади м.Києва в особі Київської міської ради в рахунок відшкодування спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди 19000283 грн. та судові витрати на користь держави.
Рішенням Деснянського районного суду м.Києва від 12 квітня 2021 року у задоволенні позову прокурора відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням, першийзаступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким вимоги прокурора задоволити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи. 
Скарга мотивована хибністю висновків суду про відсутність передбачених законом підстав для задоволення позову прокурора. Суд неправильно застосував ст.1166 ЦК України та не застосував ст.284 КПК України. Посилаючись на те, що ухвалою Деснянського районного суду від 21 лютого 2019 року, якою ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, не встановлено вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, суд не врахував положення ст.284 КПК України, а також те, що кримінальне провадження закрите з нереабілітуючих підстав і не пов`язується із встановленням факту відсутності вини особи, а зумовлено настаннм певної події. Суд не врахував, що згідно ч.2 ст.1166 ЦК України діє презумпція вини завдавача шкоди, яка відповідачем не спростована. Вважає помилковими висновки суду про те, що з огляду на відсутність нотаріального посвідчення іпотечного договору він є неукладеним, а тому такі дії не завдали шкоди Київраді і між діями відповідача та шкодою відсутній причинний зв`язок, оскільки предмет іпотеки у вигляді нежитлового приміщення холодильника «ЛМК-300» реалізовано з прилюдних торгів за очевидно заниженою ціною. Суд помилково застосував до спірних правовідносин положення ст.ст.215, 216 ЦК України та прийшов до висновку, що не посвідчений нотаріально іпотечний договір не тягне юридичних наслідків, не взявши до уваги протиправність дій відповідача, наслідком чого є завдання шкоди. Вважає, що предметом спору є не укладені відповідачем правочини, а відшкодування шкоди. Суд не врахував, що рішенням Київради від 09 вересня 2010 року районні у м.Києві ради припинено із 31 жовтня 2010 року шляхом ліквідації, а тому на момент підписання відповідачем 01 листопада 2010 року іпотечного договору Деснянська районна рада м.Києва була ліквідована.
Відповідач  ОСОБА_1 в особі його представника адвоката Рогожука С.Л. подав відзив на апеляційну скаргу, де вказав, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення і правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними і надуманими, не грунтуються на вимогах закону, не спростовують висновків суду.
В суді апеляційної інстанції прокурор Горелик Л.М. подану апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримала, просили задоволити і скасувати рішення Деснянського районного суду м.Києва як незаконне. 
Представник позивача Київради Зденик Т.В. в суді апеляційної інстанції апеляційну
                                                                        -  4  -
скаргу підтримав, вважав рішення суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню.
Відповідач  ОСОБА_1 та його представник адвокат Рогожук С.Л. в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність і обгрунтованість судового рішення та відсутність підстав для його скасування.
Третя особа КП «Оптова база» належним чином повідомлена про час розгляду справи, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки, до суду не з`явилася, причин неявки не повідомила, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки недоведеністю вимог прокурора, зокрема відсутністю належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження того, що з вини ОСОБА_1 завдана шкода, що дії останнього були неправомірними, між ними та шкодою є безпосередній причинний зв`язок, як і недоведеністю самого факту заподіяння шкоди територіальній громаді м.Києва.
При цьому суд виходив з того, що висновки досудового розслідування та ухвала Деснянського районного суд у м. Києва від 21.02.2019 року про закриття кримінального провадження не можуть братися до уваги, як докази винуватості особи у вчиненні злочину, що буде суперечити положенням ст.62 Конституції України.
Також суд керувався тим, що підписаний ОСОБА_1 іпотечний договір, який не був нотаріально посвідчений, відповідно до положень ст.ст.220, 236 ЦК України та ст.14 Закону України «Про заставу» є недійсним (нікчемним), а відтак згідно ст.ст.215, 216 ЦК України не потребує визнання його недійсним та не створює жодних юридичних наслідків, в тому числі зобов`язань щодо передачі нерухомого майна в іпотеку та його відчуження.
Окрім того, суд керувався тим, що на виконанні у ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві перебувало рішення Господарського суду м.Києва від 14 жовня 2011 року у справі № 14/385, яким стягнуто з КП «Оптова база» на користь ТОВ «Рубежівське» 1844003,44 грн. боргу, а також цілого ряду інших судових рішень, за яким КП «Оптова база» було боржником. Нежитлове приміщення - «Холодильник ЛМК-3000» було реалізоване з прилюдних торгів у загальному порядку стягнення на майно у виконавчому провадженні, а не як предмет застави, на який у встановленому законом порядку звернуто стягнення за рішенням суду.
Також, суж виходив із недоведеності самого факту заподіяння шкоди, оскільки під час примусового виконання ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві наказу Господарського суду м.Києва № 15/385 було здійснено оцінку описаного майна КП «Оптова база», в тому числі нежилої споруди - холодильника ЛМК - 3000, площею 9900,70 кв.м., вартість якого згідно висновку оцінювача від 30 квітня 2013 року складає 4468669,00 грн. без ПДВ, що суперечить вказаній прокурором вартості 19000283 грн.
Такі висновки суду є правильними і такими, що відповідають обставинам справи і вимогам закону.
Загальні підстави відповідальності за завдану шкоду передбачені ст.1166 ЦК України, згідно якої майнова шкода, завдана неправомірними діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам особи, а також шкода завдана майну особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Аналіз змісту наведеної норми свідчить про те, що за загальним правилом шкода
                                                                        -  5  -
відшкодовується за наявності складу цивільного правопорушення, елементами якого є: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вину завдавача шкоди. 
Відсутність хоча б одного із цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови № 6 від 27 березня 1992 року «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди») розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, щошкода, заподіяна особі і майну громадянина або майну юридичної особипідлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи у заподіянні шкоди.
Схожі за змістом роз`яснення містить п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно якого обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.
Отже, з огляду на предмет спору в даній справі предметом доказування є факт заподіяння позивачу шкоди з боку відповідача, протиправність діяння останнього та причинно-наслідковий зв`язок між неправомірними діями відповідача і спричиненням моральної шкоди позивачам. 
Окрім того, цивільне законодавство в деліктних зобов`язальних правовідносинах по відшкодуванню шкоди передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди. Обов`язок доказування наявності шкоди та її розміру покладається на позивача, відсутність його вини у заподіянні шкоди повинен довести відповідач. Якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
Судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Деснянського районного суду від 21 лютого 2019 року у справі № 754/14922/16-к ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 12016100030012095 за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст.367 КК України закрито. Цивільний позов прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Київської міської ради до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у сумі 19000283 грн., залишено без розгляду.
Як вбачається з ухвали згідно обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора комунального підприємства «Оптова база» та будучи службовою особою юридичної особи публічного права, наділеною організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями у невстановленому слідстві місці та час01 листопада 2010 року, в порушення вимог ч.1 ст.577 ЦК України, ч.1 ст.18 Закону України «Про іпотеку», п.97 Розділу 7 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом МЮ України № 20/5 від 03 березня 2004
                                                                        -  6  -
року, без нотаріального посвідчення та без згоди органу місцевого самоврядування протиправно підписав іпотечний договір від 01 листопада 2010 року з ТОВ «Рубежівське» на забезпечення виконання зобов`язань за договором № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту від 01 листопада 2010 року, укладеного між ТОВ «Рубежівське» та КП «Оптова база», у розмірі 2200000 грн. (овочі і фрукти в асортименті, отримані від ТОВ «Рубежівське»), пердметом іпотеки за яким виступило комунальне нерухоме майно, а саме нежила споруда холодильник ЛМК-3000, площею 9900,70 кв.м. за адресою: м.Київ, Бортничі, вул.Леніна, 42 (літ. К), не вживши заходів щодо належної оцінки нерухомого майна з врахуванням основних засобів, що знаходились всередині даного приміщення та перебували на балансі КП «Оптова база», визначивши вартість предмету іпотеки у 2636002 грн. Хоча положення абз.6 ст.7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» наголошують на обов`язковому проведенні оцінки майна у випадку страхування майна, що є у комунальній власності. Крім того, перебуваючи у невстановленому слідством місці та час 21 грудня 2010 року ОСОБА_1 в порушення вимог ст.19 Закону України «Про іпотеку» щодо нотаріального посвідчення змін та доповнень до іпотечного договору, протиправно уклав з ТОВ «Рубежівське» додаткову угоду від 21 грудня 2010 року до договору № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту від 01 листопада 2010 року та іпотечного договору, згідно умов якої КП «Оптова база» повинна додатково сплатити ТОВ «Рубежівське» фіксовану суму у розмірі 300 тис. грн. за користування товарним кредитом та, в порушення ст. 8 Закону України «Про іпотеку», п.35 ч.1 ст.7 Закону України «Про страхування», виключено з іпотечного договору істотні умови щодо страхування предмету іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, попередньо не виконавши цей обов`язок без оцінки предмету іпотеки. 
У зв`язку з невиконанням умов договору № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту від 01 листопада 2010 року по сплаті боргу і процентів за користування товарним кредитом Господарським судом м.Києва винесено рішення від 14 жовтня 2011 року по справі № 14/385 про стягнення з КП «Оптова база» на користь ТОВ «Рубежівське» 1600000 грн. заборгованості, 225000,90 грн. процентів про що видано наказ № 15/385 від 01 листопада 2011 року. При примусовому виконанні наказу господарського суду ВДВС Деснянського РУЮ за участю філії 10 ПП «Нива-В.Ш.» у м.Києві проведені прилюдні торги з реалізації арештованого майна у вигляді нежилої споруди холодильника ЛМК-3000, площею 9900,70 кв.м. на вул.Леніна 42 ум.Києві, який був придбаний ТОВ «КП «Оптова база» за 2457767,95 грн., про що складено протокол прилюдних торгів від 07 листопада 2013 року та в подальшому 29 листопада 2013 року переможцю торгів приватним нотаріусом КМНО Тверською І.В. видано свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів та зареєстровано право власнсоті в реєстрі.
У ході досудового розслідування встановлено, що вартість нежитлового приміщення - холодильника «ЛМК-300» адресою: м.Київ, Бортничі, вул. Леніна, 42 (літ. К) станом на 29 листопада 2013 року, тобто на момент видачі приватним нотаріусом ТОВ «КП «Оптова база» свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, становила 19000283 грн. без урахування ПДВ, що встановлено за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 14249/14-42 від 16 грудня 2015 року. Враховуючи викладене, через несумлінне і безвідповідальне ставлення до своїх службових обов`язків ОСОБА_1 , який, здійснюючи керівництво фінансово-господарською діяльністю КП «Оптова база» та будучи службовою особою, уклав вищевказані договори з ТОВ «Рубежівське» щодо передачі в іпотеку нежитлового приміщення - холодильника «ЛМК-300», площею 9900,70 кв.м., зазначене нежитлове приміщення відчужено з власності територіальної громади м.Києва, якій завдано матеріальної шкоди у розмірі 19000283 грн., що спричинило тяжкі наслідки
                                                                        -  7  -
громадським інтересам, оскільки більш як у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України.
Також, судом встановлено, що 01листопада 2010 року між ТОВ «Рубежівське» та КП «Оптова база» було укладено договір № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту на суму 2200000 грн. (т.1 а.с.28-30).
На забезпечення виконання зобов`язань за договором купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту 01 листопада 2010 року між ТОВ «Рубежівське» та КП «Оптова база» укладено іпотечний договір, згідно якого КП «Оптова база» передала в іпотеку ТОВ «Рубежівське» нежилу споруду - холодильник «ЛМК-300», площею 9900,70 кв.м., розташований на вул.Леніна 42 (літ. К) у м.Києві (т.1 а.с.31-37).
Обидва договори підписані від імені КП «Оптова база» директором ОСОБА_1
Рішенням Деснянської міської ради від 14 вересня 2010 року № 22 «Про надання дозволу КП «Оптова база» на заставу майна» Деснянська міська рада надала КП «Оптова база» дозвіл на укладення договору застави холодильника «ЛМК-3000» з легких металевих конструкцій, залишковою вартістю станом на 01липня 2010 року 2636002,73 грн. для отримання кредиту в обсязі 2,2 млн. грн. з метою закупівлі плодово-овочевої продукції урожаю 2010 року на закладку в довгострокове зберігання (т.2 а.с.77). 
У зв`язку з невиконанням КП «Оптова база» у повному обсязі договору купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту Господарським судом м.Києва винесено рішення від 14 жовтня 2011 року у справі № 14/385 про стягнення з КП «Оптова база» на користь ТОВ «Рубежівське» 1600000 грн. боргу, 225000,90 грн. процентів за користування товарним кредитом, а всього 1844003,44 грн. та видано наказ № 15/385 від 01 листопада 2011 року.
Постановою головного державного виконавця ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві від 01 грудня 2011 відкрито виконавче провадження з виконання наказу Господарського суду м.Києва № 15/385 від 01 листопада 2011 року та накладено арешт на все майно боржника КП «Оптова база».
Відповідно до постанов державного виконавця ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві до зведеного виконавчого провадження були приєднані провадження про виконання наказів Дарницького районного суду м.Києва про стягнення з КП «Оптова база» на користь ОСОБА_2 та інших фізичних осіб грошових коштів, а також наказів Господарського суду м.Києва про стягнення коштів з КП «Оптова база» на користь ПП «Твін» та на користь ТОВ «ЕС ПІ ЕС ЮКРЕЙН».
У ході проведення виконавчих дій боржником КП «Оптова база» повідомлено державного виконавця про те, що на балансі підприємства знаходиться нежила споруда - холодильник ЛМК-3000, площею 9900,70 кв.м., що належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва. Державним виконавцем 29 квітня 2013 року проведено опис й арешт майна боржника, зокрема холодильника ЛМК-3000, про що складено акт та здійснено його оцінку у встановленому законом порядку. Згідно висновку оцінювача від 30 квітня 2013 року вартість майна «нежила споруда - холодильник ЛМК - 3000, площею 9900,70 кв.м., яке знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Леніна. 42 (літера К) (Бортничі) » складає 4468669 грн. без ПДВ.
В подальшому в ході примусового виконання наказу Господарського суду м.Києва № 15/385 та інших документів зведеного вионавчого провадження 07 листопада 2013 року ВДВС Деснянським РУЮ у м.Києві були проведені прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна - нежилої споруди холодильника «ЛМК-3000» загальної площею 9900,70 кв.м. Згідно протоколу проведення прилюдних торгів з реалізації
                                                                        -  8  -
нерухомого майна від 07 листопада 2013 року № 1013265/1, переможцем прилюдних торгів визнано ТОВ «КП «Оптова база». Об`єкт торгів реалізовано за 2459500 грн., яка визначена внаслідок уцінки нерухомої споруди з огляду на те, що прилюдні торги  двічі 01 липня та 07 жовтня 2013 року  не відбулися у зв`язку з відсутністю зареєстрованих покупців.
Встановлено, що прокурор в інтересах Київради оскаржив проведення ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві прилюдних торгів, однак рішенням Господарського суду м.Києва від 10 липня 2014 року у справі № 910/2218/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 25 листопада 2014 року та постановою Вищого господарського суду України від 17 лютого 2015 року, у задоволенні позову прокурора відмовлено (т.3 а.с.111-142). При цьому суди дійшли висновку, що відчуження комунального майна у вигляді нежилої споруди - холодильника «ЛМК - 3000» з оспорюваних прилюдних торгів за відсутності рішення Київської міської ради здійснено правомірно та з дотриманням вимог закону, а доводи прокурора щодо порушення процедури проведення прилюдних торгів та невідповідність вимогам закону звіту про оцінку нерухомого майна не знайшли свого підтвердження.
Окрім того, судом встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді директора КП «Оптова база» близько 8 місяців і 28 березня 2011 року розпорядженням Деснянської РДА № 97к від 25 березня 2011 року був звільнений з посади директора за власним бажанням. При цьому під час перебування ОСОБА_1 на посаді директора КП «Оптова база» зобов`язання щодо сплати коштів за договором № 1 про купівлю-продаж товарів на умовах товарного кредиту виконувалися у повному обсязі, зокрема на виконання вимог зобов`язання підприємством за 2 місяці 2011 року сплачено тіло кредиту у сумі 400000 грн. та відсотки по кредиту за І квартал 2011 року у сумі 75000 грн., також 200000 грн. тіла кредиту було сплачено після звільнення ОСОБА_1 з посади директора, що підтверджується листом КП «Оптова база» від 23.03.2020 року. 
Отже, перебуваючи на посаді директора КП «Оптова база» ОСОБА_1 свої обов`язки щодо сплати коштів за кредитним договором виконував сумлінно, вживав своєчасні заходи щодо повернення коштів згідно встановленого графіку.
За таких обставин з огляду на недоведеність вимог прокурора щодо завдання відповідачем ОСОБА_1 шкоди державі в особі Київради внаслідок укладення договорів щодо передачі в іпотеку нежилої споруди - холодильника «ЛМК - 3000», суд обгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги щодо хибності висновків суду про невстановлення вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення в ухвалі Деснянського районного суду від 21 лютого 2019 року, оскільки цією ухвалою ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що згідно ст.284 КПК України не є реабілітуючую підставою, а закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав не пов`язується із встановленням факту відсутності вини особи, а зумовлено настанням певної події, колегія суддів відхиляє як необгрунтовані.
Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Відповідно до приписів ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та ч.4 ст.10 ЦПК України застосовує при розгляді даної справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї як джерело права.
Так згідно ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи ... незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який ... встановить
                                                                        -  9  -
обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
З огляду на відсутність вироку суду, який би набрав законної сили, у відношенні відповідача ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 367 КК України, останній вважається невинуватим у вчиненні злочину, а наведені вище аргументи прокурора щодо винуватості відповідача безпідставні.
При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч.6 ст.82 ЦПК України вирок суду у кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалено вирок, ухвала чи постанова суду, лише в питанні чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
В даній справі обставини щодо вчинення відповідачем як директором КП «Оптова база» дій по укладанню договорів з ТОВ «Рубежівське» щодо отримання товарного кредиту та передачі в іпотеку нежилого приміщення - холодильника «ЛМК-300», площею 9900,70 кв.м. встановлені судом, є доведеними та не заперечуються сторонами. Проте, кожна із сторін дає свою правову оцінку вказаним діям та їх наслідкам, зокрема в частині того чи потягли такі дії вибуття холодильника «ЛМК-300» із власності територіальної громади м.Києва і як наслідок заподіяння шкоди.
В ухвалі Деснянського районного суду від 21 лютого 2019 року відсутні будь-які посилання на встановлення винності ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення. 
За таких обставин з огляду на закриття кримінального провадження у відношенні відповідача доведення його вини у заподіянні шкоди має відбуватися на загальних підставах, встановлених ст.1166 ЦК України, за наявності складу цивільного правопорушення, елементами якого є: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вину завдавача шкоди. 
Суд першої інстанції врахував наведені вище обстаивни та ухвалив законне і обгрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги про неврахування судом того, що згідно ч.2 ст.1166 ЦК України діє презумпція вини завдавача шкоди, яка відповідачем не спростована надумані та безпідставні.
Заперечуючи проти вимог прокурора, відповідач подав до суду відзив на позов, в якому навів свої аргументи на противагу доводам прокурора, та подав клопотання про приєднання доказів, які на його думку спростовують позовні вимоги. При цьому у відзиві на позов відповідач зазначив, що приміщення холодильника реалізоване не на підставі договору іпотеки, а під час примусового виконання ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві наказу Господарського суду м.Києва № 15/385, було здійснено оцінку вказаного нерухомого майна у встановленому порядку. Внаслідок уцінки нерухомої споруди таке майно на прилюдних торгах було продано взагалі за 2457797,95 грн. 
Також, відповідач заявив клоптання про витребування доказів, які спростовують завдання ним шкоди і яке ухвалою суду від 29 квітня 2020 року задоволено. Окрім того, відповідач подав заперечення на відповідь прокурора на відзив із аргументацією про відсутність його вини, неправомірності його дій або бездіяльності та відповідно причинно-наслідкового зв`язку увідчуженні приміщення холодильника. 
                                                            -  10  -
Така позиція відповідача свідчить про реалізацію ним свої прав щодо доведення відсутності вини у завданні шкоди, а також свідчить про надуманість доводів скарги про неспростування останнім презумпції вини.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на помилковість висновків суду про те, що з огляду на відсутність нотаріального посвідчення іпотечного договору він є неукладеним, а тому такі дії відповідача не завдали шкоди Київраді і між ними та шкодою відсутній причинний зв`язок, оскільки предмет іпотеки у вигляді нежилого приміщення - холодильника «ЛМК-300» реалізований з прилюдних торгів за очевидно заниженою ціною, очевидно та поза всяким розумним сумнівом необгрунтовані з наступних підстав.
Згідно вимог ч.1 ст.577 ЦК України, ч.1 ст.18 Закону України «Про іпотеку» договір іпотеки підлягає обов`язковому нотаріальному посвідченню.
Згідно ч.3 ст.640 ЦК України договір, що підлягає нотріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення.
У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (ч.1 ст.220 ЦК України).
Відповідно до положень ч.2 ст.215, ч.1 ст.216 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Судом незаперечно встановлено, що укладений між ТОВ «Рубежівське» та КП «Оптова база» іпотечний договір від 01 листопада 2010 року на забезпечення виконання зобов`язань за укладеним між цими ж особами договором № 1 купівлі-продажу товарів на умовах товарного кредиту у розмірі 2200000 грн. нотаріально посвідчений не був, а відтак є нікчемним правочином, оскільки його недійсність встановлена законом.
Відповідно цей іпотечний договір не породжує ніяких юридичних наслідків, зокрема нежила споруда холодильник «ЛМК-3000» не набула за цим договором статусу предмета іпотеки і не забезпечувала виконання зобов`язання, а ТОВ «Рубежівське» у свою чергу не набуло прав іпотекодержателя у відношенні цього майна і відповідно не набуло ніяких прав звернення стягнення на це майно для задоволення своїх вимог, в тому числі в судовому порядку. 
Наведене у свою чергу спростовує посилання прокурора на завдання такими діями відповідача шкоди Київраді. Це по-перше.
По-друге, судом незаперечно встановлено, що відчуження нежилої споруди холодильника «ЛМК-3000» відбулося під час примусового виконання ВДВС Деснянського РУЮ у м.Києві рішення Господарського суду м.Києва від 14 жовня 2011 року про стягнення з КП «Оптова база» на користь ТОВ «Рубежівське» 1844003, 44 грн. боргу, а також цілого ряду інших судових рішень, за яким КП «Оптова база» було боржником. Нежитлове приміщення - холодильник «ЛМК-3000» було реалізоване з прилюдних торгів у загальному порядку стягнення на майно у виконавчому провадженні, а не як предмет іпотеки, на який у встановленому законом порядку звернуто стягнення за рішенням суду.
Отже, відчуження споруди холодильника «ЛМК-3000» ніяким чином не пов`язане із іпотечним договором, який підписав відповідач від імені ТОВ Оптова база», і не є наслідком укладення такого договору, що свідчить про відсутність причинного зв`язку між вказаними подіями.
І по-третє, посилання прокурора на те, що приміщення холодильника «ЛМК-300» реалізоване з прилюдних торгів за очевидно заниженою ціною не мають правового значення в даній справі, оскільки реалізація цього майна відбулася при примусовому виконанні судових рішень у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». При цьому весь комплекс необхідних дій по виконанню рішень, в тому числі оцінку майна та його реалізацію, визначав виключно державний виконавець, а відповідач не мав до цього
                                                                        -  11  -
ніякого відношення.
Фактично наведені доводи прокурора пов`язані із оцінкою дій державного виконавця щодо реалізації ним холодильника «ЛМК-300» не в межах встановленої процесуальним законом процедури оскарження його дій, що очевидно суперечить закону.
Окрім того, як вище вказувалося прокурор подав позов до господарського суду про визнання недійсними проведених 07 листопада 2013 року виконавчою службою прилюдних торгів з продажу приміщення холодильника «ЛМК-300», в тому числі з підстав заниженої оцінки майна. Рішеннями господарськи судів у справі № 910/2218/14, встановлено, що доводи прокурора щодо порушення процедури проведення прилюдних торгів та невідповідність вимогам закону звіту про оцінку нерухомого майна не знайшли свого підтвердження.
Згідно приписів ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній чи адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд помилково застосував до спірних правовідносин положення ст.ст.215, 216 ЦК України та прийшов до висновку, що не посвідчений нотаріально іпотечний договір не тягне юридичних наслідків, не взявши до уваги протиправність дій відповідача, наслідком чого є завдання шкоди надумані та безпідставні. Суд першої інстанції вірно врахував вимоги ст.ст.215, 216 ЦК України, які врегульовують питання недійсності (нікчемності) правочинів, оскільки це має істотне значення для вирішення питання про дійсність підписаного відповідачем як директором КП «Оптова база» іпотечного договору без додержання нотаріальної форми та наслідки такого підписання.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не врахував, що рішенням Київради від 09 вересня 2010 року районні у м.Києві ради припинено із 31 жовтня 2010 року шляхом ліквідації, а тому на момент підписання відповідачем наступного дня, а саме 01 листопада 2010 року іпотечного договору Деснянська районна рада м.Києва була ліквідована, не мають правового значення для вирішення даного спору, з викладених вище підстав, а саме нікчемності підписаного ОСОБА_1 іпотечного договору у зв`язку із недотриманням нотаріальної форми посвідчення та відсутністю правових наслідків його укладання.
Відхиляючи дані доводи, колегія суддів звертає увагу прокурора, що рішенням Деснянської районної ради м.Києва від 14 вересня 2010 року № 22 «Про надання дозволу КП «Оптова база» на заставу майна» Деснянська районна рада надала КП «Оптова база» дозвіл на укладення договору застави холодильника «ЛМК-3000» з легких металевих конструкцій, залишковою вартістю станом на 01липня 2010 року 2636002,73 грн. для отримання кредиту в обсязі 2,2 млн. грн. з метою закупівлі плодово-овочевої продукції урожаю 2010 року на закладку в довгострокове зберігання (т.2 а.с.77). 
Вказаний дозвіл надано в період наявності у Деснянської районної ради відповідних повноважень. Припинення районних у м.Києві рад із 31 жовтня 2010 року шляхом ліквідації не скасовує чинність цього рішення, як помилково вважає прокурор, як і не скасовує чинність інших будь-яких рішень, прийнятих до ліквідації ради.
Окрім того, відхиляючи апеляційну скаргу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відшкодування майнової шкоди, завданої у сфері службової діяльності, має свої особливості, визначені, зокрема, цивільним законодавством.
Частина 1 ст. 1172 ЦК України передбачає, що юридична особа відшкодовує шкоду, завдану її працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. Тобто, якщо шкоди завдано з використанням службового становища , відповідальною за таку шкоду є юридична особа, з якою працівник пребуває у трудових відносинах.
                                                            -  12  -
Такий правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 727/8980/15, де Велика Палата зазначила, що, розглядаючи таку категорію справ, суд повинен взяти до уваги ту обставину, що майнову шкоду завдано позивачу внаслідок неправомірних дій посадової особи банку, спрямованих на заволодіння грошовими коштами. Посадова особа перебувала з банком у трудових відносинах, діяла в робочий час у приміщенні банку та від імені банку, неналежним чином виконувала свої службові обов`язки, а саме: підписала від імені відповідача договір про банківський вклад, однак, прийнявши від позивача грошові кошти, не внесла їх у касу банку, а відтак за завдану шкоду несе відповідальність роботодавець.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 20202 року у справі № 442/5924/18, де залишаючи без змін судові рішення про стягнення завданої шкоди з роботодавця, Верховний Суд вказав про доведеність факту завдання працівником ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» майнової шкоди позивачу під час виконання ним трудових обов`язків, а тому висновки суду першої інстанції, з якими погодився й апеляційний суд, про наявність підстав для відшкодування банком шкоди позивачу, завданої неправомірними діями працівника відповідача, є обґрунтованими.
З огляду на те, що відповідач перебував у трудових відносинах із КП «Оптова база», обіймаючи посаду директора, то відповідати за шкоду, завдану відповідачем під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків при укладенні господарських договорів має комунальне підприємство. 
Отже, апеляційним судом в даній справі встановлено, що спір у позивача виник із третьою особою КП «Оптова база», який є неналежним відповідачем, а позовна вимога про відшкодування шкоди не може бути звернена до працівника цього підприємства ОСОБА_1 , якого прокурор визначив відповідачем.
Водночас дане порушення норм процесуального права не призвело до неправильного вирішення справи з викладених вище підстав, а тому згідно ч.2 ст.376 ЦПК України не є підставоюдля скасування судового рішення, оскільки КП «Оптова база» брало участь у справі як третя особа і реалізувало свої процесуальні права (висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 521/18393/16-ц).
Даючи оцінку доводам учасників, викладеним у апеляційній скарзі і відзиві, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Серявін та інші проти України», «Трофимчук проти України», «Проніна проти України»). Отже, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо наведення обґрунтування рішення, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Колегія суддів враховує, що викладені в цій постанові висновки прийнятого рішення та його мотивування є достатніми і зрозумілими та відповідають вимогам закону.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи спір повно та всебічно  дослідив  і оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу  спірних правовідносин і закон, який їх регулює, а тому визнає дане рішення законним та обґрунтованим.         
Підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.259, 374, 375, 381 ЦПК України, апеляційний суд, -
                                                            -  13  -
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду м.Києва від 12 квітня 2021 року залишити без змін
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий 

Судді: