ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

07 грудня 2021 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 730/589/21
Головуючий у першій інстанції – Данько О. В.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/1524/21

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого-судді: Мамонової О.Є.,
суддів: Скрипки А.А., Шитченко Н.В.,
із секретарем: Шкарупою Ю.В.

учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:
приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Клименко Роман Васильович,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Борзнянського районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2021 року (ухвалене о 13:07, повний текст рішення складено 02 жовтня 2021 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

                                      У С Т А Н О В И В:
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА», в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 08.07.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. і зареєстрований в реєстрі за № 10179, про стягнення заборгованості.
Позов обґрунтовувала тим, що вказаний виконавчий напис, за яким з неї запропоновано стягнути 12 240 грн, вважає таким, що не підлягає виконанню, оскільки на момент його вчинення існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, виконавчий напис вчинено нотаріусом за відсутності всіх необхідних документів, зокрема, оригіналу кредитного договору, документів та доказів направлення, а також отримання боржником повідомлень про наявність заборгованості.

Рішенням Борзнянського районного суду Чернігівської області від 27.09.2021 у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позову, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування істотних обставин справи.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що з урахуванням приписів ст. 87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не мав законних підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, оскільки кредитний договір, який був наданий  нотаріусу для вчинення виконавчого напису не входив до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999, адже постанова КМУ № 622 від 26 листопада 2014 року про доповнення вказаного переліку визнана незаконною та нечинною судовим рішенням, що набрало законної сили.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що посилання позивачки на погашення кредиту, її незгода з наданим стягувачем і зазначеним у виконавчому написі нотаріуса розрахунком заборгованості за кредитним договором не підтверджені доказами; надані позивачкою документи не вказують на допущення порушень чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_3 . 
Однак погодитись з такими висновками районного суду не може апеляційний суд, через їх невідповідність обставинам справи та, як наслідок, порушення норм матеріального права.

Судом у справі встановлено, що 08.01.2020 між ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА» та ОСОБА_1 укладено електронний договір про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту № 1766260, за яким Товариство зобов`язалось надати ОСОБА_1 грошові кошти в загальній сумі 6 000 грн, на умовах строковості, зворотності, платності, з метою покриття побутових витрат позичальника, строком на 30 днів зі сплатою відсотків за користування позикою. Сторони погодили, що повернення позики та сплата процентів за користування позикою здійснюватимуться згідно Графіка платежів, який є невід`ємною частиною цього договору. Договір підписаний позивачкою електронним підписом за допомогою одноразового ідентифікатора  (а.с. 50-51, 93-96).
Відповідно до Графіку платежів, що є додатком до вказаного кредитного договору, датою повернення позики та сплати процентів є 07.02.2020, сума позики – 6 000 грн, сума нарахованих процентів 1 620 грн, разом до сплати – 7 620 грн (а.с. 52, 97).
У матеріалах справи міститься письмова вимога про усунення порушень від 22.05.2020 № 1766260-5-2020, адресована ОСОБА_1 , у якій ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА» вимагає добровільно до 05.06.2020 сплатити заборгованість за кредитним договором № 1766260 від 08.01.2020, яка станом на 22.05.2020 становить 11 440 грн, у т.ч. кредит (тіло кредиту) – 6 000 грн, проценти – 2 440 грн, неустойка (пеня та/або штраф) – 3 000 грн (а.с. 57).
27.05.2020 згідно списку № 17304-54-44 згрупованих поштових рекомендованих листів ТОВ «ДІРЕКТ ТЕХНОЛОДЖІ» діючи за договором про надання послуг/виконання робіт з друку, упаковки і розсилки документів, зберігання бланків, конвертів, іншої продукції, укладеним з відповідачем 28 серпня 2019 року, направило ОСОБА_1 вказану вище письмову вимогу від 22.05.2020 (а.с. 53-56, 58). Докази отримання даної вимоги ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні.
07.07.2020 ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА» звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі 1766260 від 08.01.2020. Додатками до заяви про вчинення виконавчого напису вказані: кредитний договір 1766260 від 08.01.2020, копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів, розрахунок суми заборгованості, копія довіреності представника товариства (а.с. 59).
08.07.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №10179, про звернення стягнення з ОСОБА_1 за кредитним договором 1766260 від 08.01.2020.
Зазначено, що строк платежу за кредитним договором 1766260 від 08.01.2020 настав. Боржником допущено прострочення платежів.
Стягнення заборгованості проводиться за період 07.02.2020 по 22.05.2020.
Сума заборгованості складає 11 440 грн, в тому числі:
прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 6 000 грн;
прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн;
прострочена заборгованість по несплаченим відсотками за користування кредитом становить 2 440 грн;
строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн;
строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн;
строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн;
строкова заборгованість за штрафами і пенями становить – 3 000 грн.
За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача в розмірі 800 грн, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.
Загальна сума, що підлягає стягненню – 12 240 грн.
Дата набрання виконавчим написом законної сили (дата внесення відомостей у реєстр нотаріальних дій) – 08.07.2020. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання – 1 рік (а.с. 98). 
27.08.2020 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Р.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №62897631 з примусового виконання вищевказаного виконавчого напису нотаріуса та здійснюються виконавчі дії (а.с. 11-18, 25-28).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.
Згідно зі статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. 
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. 
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 18 ЦК України, стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1-3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Пунктом 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17 зазначено наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі – постанова № 622) Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:
«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Як вбачається з матеріалів даної справи, укладений між ТОВ «АВЕНТУС Україна» та ОСОБА_1 кредитний договір № 1766260 від 08.01.2020, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, а тому оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинений з недотриманням умов щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Також, обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 , серед іншого посилалась на те, що виконавчий напис вчинено без доказів отримання нею як боржником письмової вимоги  про усунення порушень за кредитним договором.
У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 10.11.2021 справа № 758/148/54.
Як вбачається з матеріалів справи, належні та допустимі докази на підтвердження одержання ОСОБА_1 (боржником) направленої стягувачем (кредитодавцем) вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА» не були надані нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення споживача та недотримання при вчиненні виконавчого напису умов щодо подання стягувачем документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. був залучений до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору, про розгляд справи судом першої інстанції та апеляційним судом був повідомлений належним чином, однак жодних пояснень з приводу спірних правовідносин не надав, посилань позивачки на порушення умов вчинення виконавчого напису та наявності підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню не спростував.
Зазначене вище дає підстави для визнання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 08.07.2020 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час його вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.
Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Однак на вищезазначене суд першої інстанції уваги не звернув, неправильно застосував норми матеріального права та дійшов хибного висновку про відмову в задоволенні позову, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
В силу вимог ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У зв`язку із задоволенням позову та апеляційної скарги із ТОВ «АВЕНТУС Україна» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 2 270 грн у відшкодування судових витрат – 908 грн за розгляд справи судом першої інстанції та 1 362 грн за апеляційний розгляд справи.
Керуючись ст. 141, 367, 374, 376 ч. 1 п. 3, 4, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд,
                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Борзнянського районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2021 року – скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати виконавчий напис, вчинений 08 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 10179, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» заборгованості за кредитним договором 1766260 від 08 січня 2020 року в сумі 12 240 грн, таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА» (місцезнаходження: м. Київ, просп. Перемоги, 90-А; код ЄДРПОУ 41078230) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн у відшкодування судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 09 грудня 2021 року. 

Головуюча                                                                         О.Є.Мамонова

Судді:                                                                                   А.А.Скрипка

                                                                                           Н.В.Шитченко