ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року	Львів	Справа № 308/12044/21 пров. № А/857/17269/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий-суддя                                                              Довга О.І.,
суддя                                                                                    Бруновська Н.В.,
суддя                                                                                    Запотічний І.І.

секретар судового засідання                                             Волошин М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 вересня 2021 року (головуючий суддя   Бенца К.К., м. Ужгород, проголошено о 12:40:07, повне судове рішення складено 17 вересня 2021 року) у справі № 308/12044/21 за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про примусове видворення іноземця за межі території України,

                                                           ВСТАНОВИВ:

Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася в суд з позовом до громадянина Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , що перебуває за адресою: АДРЕСА_1 , в якому просила примусово видворити відповідача за межі території України.
В обґрунтування позовної заяви зазначає, що о 14 год. 50 хв. 20.08.2021 громадянин Пакистану ОСОБА_1 був виявлений та затриманий на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Новоселиця» прикордонним нарядом «Група Реагування» 300 метрів до державного кордону України, між лінією інженерних прикордонних споруд та державним кордоном України без документів, що посвідчують особу та без відповідного дозволу підрозділу органу охорони державного кордону, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза межами пунктів пропуску у складі групи осіб. У відповідності до ст. 263 КУпАП, зазначену особу було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення. Документ, що посвідчує особу відповідача: ІD-картка громадянина Пакистану № НОМЕР_2 видана 28.10.2017. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП. Вказав на відсутність між Україною та Пакистаном угоди про реадмісію осіб. З посиланням на приписи ч.3 ст. 29, ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також на те, що відповідач, підстав для законного перебування на території України, передбачених ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не має, позивач просить примусово видворити за межі території України громадянина Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 вересня 2021 року позов задоволено.
Примусово видворено за межі території України громадянина Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, громадянин Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що позивачем передчасно пред`явлено позов про примусове видворення, оскільки порушено процедуру примусового повернення іноземця. Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення, виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Повноважні представники осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання не з`явились, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.
Відсутність сторін у справі, належних чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до норми ст.205 цього Кодексу.
Згідно ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд встановив та матеріалами справи підтверджується, що о 14 год. 50 хв. 20 серпня 2021 року громадянин Пакистану ОСОБА_1 був виявлений та затриманий на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Новоселиця» прикордонним нарядом «Група Реагування» 300 метрів до державного кордону України, між лінією інженерних прикордонних споруд та державним кордоном України без документів, що посвідчують особу та без відповідного дозволу підрозділу органу охорони державного кордону, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза межами пунктів пропуску у складі групи осіб.
В подальшому, відповідно до ст. 263 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення.
Дії громадянина Пакистану ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 25.08.2021 громадянина Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Враховуючи викладене, позивач звернувся з даним позовом до суду з метою забезпечення примусового видворення громадянина Пакистану ОСОБА_1 ,   ІНФОРМАЦІЯ_2 за межі території України.
Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки між Україною і Пакистаном відсутній договір про реадмісію, у позивача не має законних підстав для перебування на території України, у нього відсутні документи на право перебування на території України та відсутнє постійне місце проживання, ним порушено вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, вчинено порушення законодавства України з прикордонних питань, доказів поширення на відповідача дії приписів Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» матеріали справи не містять, відтак відповідач підлягає примусовому видворенню за межі України.
Колегія апеляційного суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступні міркування.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI).
Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону №3773-VI надано визначення терміну іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до частини третьої статті 9 Закону №3773-V строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
В силу вимог статті 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення (ч.1).
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (ч. 4).
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5).
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.
Аналіз наведених норм вказує на те, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отже, обов`язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.
Суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.
Зазначене відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом у його постановах від 19 листопада 2018 року у справі №359/8674/16-а, від 28 лютого 2019 року у справі №754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/58236/16-а та від 12 червня 2020 року у справі №754/2199/17.
Слід зазначити, що матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.
Відтак, в даному випадку відсутні передбачені частиною першою статті 30 Закону №3773-VI підстави для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.
Враховуючи зазначене колегія суддів констатує про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно із статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
Керуючись ст.ст. 268, 271, 272, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України,               суд, -
                                                   П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Пакистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 вересня  2021 року у справі № 308/12044/21 скасувати, та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Повне судове рішення складено 22 листопада 2021 року