ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 368/1168/16-к
провадження № 51-3326км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                                  ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
представника потерпілого                      ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 травня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, жителя цього АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 191, частиною 3 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 КК, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, яка передбачає зберігання майна на договірних засадах. 
Цим судовим рішенням ОСОБА_6 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 1 статті 191 КК за епізодом вчинення злочину у період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року.
За вироком суду ОСОБА_6 , будучи фізичною особою – підприємцем, уклав 14 серпня 2014 року договір №17 з Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» про співпрацю до кінця 2016 року щодо організації діяльності спецмайданчиків по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів, за яким, зокрема, він зобов`язувався зберігати автомобілі на території, яка перебувала у його оренді, за адресою: провулок Серпневий, 8, місто Кагарлик Київської області, та забезпечувати повне збереження транспортних засобів у технічному та зовнішньому станах, в яких автівки надходили у його зберігання.
23 лютого 2015 року інспектором Державної патрульної служби у Київській області ОСОБА_9 було складено акт та тимчасово затримано автомобіль марки «Mitsubishi Lancer», 2006 року, реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », належний ОСОБА_10 у зв`язку із тим, що вказаний автомобіль перебував у розшуку за поданням Відділу Державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції. Вказаний автомобіль було доставлено на територію зазначеного вище спецмайданчика. 
У подальшому 05 листопада 2015 року інспектором Державної патрульної служби у Київській області ОСОБА_11 було складено акт та тимчасово затримано автомобіль марки «Mitsubishi Lancer», 2006 року, реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », належний ОСОБА_10 у зв`язку із тим, що вказаний автомобіль перебував у розшуку та знову доставлено на територію спецмайданчика, що розташований по провулку Серпневому, 8 у місті Кагарликі Київської області.
У кінці січня, після 25 числа цього місяця, 2016 року ОСОБА_6 прибув на територію зазначеного вище спецмайданчика, де, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, взяв ключі від автомобіля марки «Mitsubishi Lancer», 2006 року, реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », який був ввірений йому для зберігання, у кімнаті охоронця, сів за кермо та зник з місця події у невідомому напрямку, незаконно привласнивши вищезазначений транспортний засіб. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 травня 2021 року вирок місцевого суду змінено у порядку частини 2 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 січня 2019 року. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також заперечення учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується із судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_6 , просить їх скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно його підзахисного закрити внаслідок відсутності в його діях складу злочину.
Стверджує, що судами не перевірено належним чином доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 є зберігачем арештованого майна у порядку Закону України «Про виконавче провадження», а відтак його дії були помилково кваліфіковані за статтею 191 КК, а не за статтею 388 КК.
Також на переконання сторони захисту висновок експерта від 21 лютого 2018 року №17098 є недопустимим, оскільки експертне дослідження було проведено на стадії судового розгляду на підставі документів, наданих потерпілим. Водночас захисник наголошує, що місцевим судом не дотримані приписи частини 3 статті 99 КПК, та покладені в основу прийнятого ним рішенням документи, які не є оригіналами.
Таким чином судові рішення не відповідають приписам статті 370 КПК та є необґрунтованими.  
У запереченні на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_10 – адвокат ОСОБА_8 наполягає на законності судових рішень, про скасування яких просить сторона захисту. Зазначає, що доводи касаційної скарги, аналогічні викладеним у скарзі, яка перебувала на розгляді суду апеляційної інстанції, були належним чином перевірені цим судом та визнані необґрунтованими. А тому просить судові рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.  
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні просив касаційну скаргу задовольнити за доводами, наведеними у ній. Засуджений ОСОБА_6 підтримав подану його захисником скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 стверджував про відсутність підстав для закриття кримінального провадження внаслідок відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, оскільки його винуватість було доведено поза розумним сумнівом під час розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій.
Представник потерпілого ОСОБА_10 – адвокат ОСОБА_8 просила врахувати доводи, викладені нею у запереченні на касаційну скаргу, та залишити її без задоволення.
Також у судовому засіданні ОСОБА_8 надала Суду клопотання потерпілого, у якому він просить судовий розгляд провести за його відсутності.  
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого, прокурора, представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Враховуючи викладене доводи касаційної скарги захисника про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам вчиненого злочину не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
При цьому за правилами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, у тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як убачається з обвинувального акту від 29 серпня 2016 року у кримінальному провадженні № 12016110190000130, ОСОБА_6 обвинувачувався у привласненні  чужого майна, яке було йому ввірене, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину передбаченого частиною 3 статті 191 КК.
Під час судового розгляду прокурор змінив пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, виклавши його у зміненому обвинувальному акті. Згідно з обвинувальним актом від 10 квітня 2018 року (аркуш справи 65, том 3) ОСОБА_6 обвинувачувався у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене (частина 1 статті 191 КК) та у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене, вчиненому повторно (частина 3 статті 191 КК).
У ході судового розгляду місцевий суд встановив винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 КК за епізодом протиправних дій, пов`язаних із привласненням чужого майна, вчинених у січні 2016 року. Водночас констатувавши істотне порушення прав та свобод людини, внаслідок недотримання вимог частин 1-5 статті 214 КПК, визнав докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 за епізодом протиправних дій у період часу з кінця жовтня до початку листопада 2015 року недопустимими, виправдавши його у пред`явленому обвинуваченні у цій частині.
Не перевіряючи висновків місцевого суду у частині виправдання ОСОБА_6 , колегія суддів встановила неправильне застосування місцевим судом, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні.
З диспозиції частини 1 статті 191 КК вбачається, що кримінальна відповідальність за вказаний злочин настає у разі вчинення особою привласнення чи розтрати чужого майна, яке було їй ввірене чи перебувало в її віданні. Предметом злочину виступає майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало у її віданні, тобто знаходилось у   правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню майна тощо. Така правомочність у особи може виникати, виходячи зі службових обов`язків, договірних відносин або спеціальних доручень.
У той же час незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації є складом окремого злочину, визначеного статтею 388 КК. Частина перша цієї статті передбачає караність, у тому числі, за розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено. 
Особливості складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 388 КК, у порівняні з частиною 1 статті 191 КК зводяться до специфічного правового статусу майна, яке може виступати предметом злочину. При цьому інтелектуальна ознака умислу кримінального правопорушення у такому випадку має охоплювати усвідомлення особою належності майна до арештованого, заставленого, описаного або конфіскованого. 
Одним із альтернативних предметів злочинів, визначених цією статтею, є майно, на яке накладено арешт. Процедура накладення арешту на майно використовується у законодавстві як вид забезпечення позову у цивільному, господарському судочинствах, як засіб забезпечення кримінального провадження, чи під час здійснення виконавчого провадження тощо. У такому випадку незаконні дії, як  то  розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення арештованого майна чи інші дії, які порушують правовий режим поводження із цим майном, вчинені особою, на яку покладається обов`язок стосовно його зберігання та обмеження у поводженні з ним, за конкуренції норм слід кваліфікувати за частиною 1 статті 388 КК. Вказана кримінально-правова норма є спеціальною, та   виділяється за критерієм обсягу правового регулювання, зумовленого юридичними властивостями майна.
Як убачається з фактичних обставин справи, визнаних судами доведеними, ОСОБА_6 інкримінувалося привласнення транспортного засобу, а саме автомобіля марки «Mitsubishi Lancer», 2006 року, реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », належному на праві власності потерпілому ОСОБА_10 . 
Вказаний автомобіль згідно з актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 23 лютого 2015 року було вилучено у зв`язку із його розшуком Відділом державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції міста Києва та доставлено на тимчасове зберігання на спецмайданчик, розташований по провулку Серпневому, 8 у місті Кагарлику. 
26 травня 2015 року Голосіївський районний суд міста Києва задовольнив позов ОСОБА_10 про звільнення з-під арешту транспортного засобу марки «Mitsubishi Lancer», накладеного постановою державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції міста Києва. На виконання судового рішення 17 лютого 2016 року постановою державного виконавця було знято арешт із вищезазначеного транспортного засобу.
У разі прийняття судом рішення про зняття арешту з майна такий арешт знімається за постановою виконавця, яка надсилається боржнику та органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника. А тому на момент вчинення засудженим злочину майно потерпілого мало статус арештованого майна. 
Із договору про співпрацю щодо організації діяльності спецмайданчиків по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів від 14 серпня 2014 року №17, укладеному між ОСОБА_6 та Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси», дійсному на момент вчинення злочину, та додаткових угод від 21 липня, 17 вересня 2015 року слідує, що на засудженого покладався обов`язок по забезпеченню повного збереження транспортних засобів у технічному та зовнішньому станах, в яких вони перебували на момент їх прийняття на спецмайданчик на АДРЕСА_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_6 на підставі договору оренди. Вказаний договір було розірвано додатковою угодою №159 від 19 квітня 2016 року.
Таким чином, враховуючи встановлені судами фактичні обставини справи, ОСОБА_6 вчинив незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, будучи особою, якій таке майно ввірено, а тому його дії слід перекваліфікувати на частину 1 статті 388 КК. 
Межі повноважень касаційного суду щодо перекваліфікації злочину окреслені частиною 1 статті 437 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації чи призначення покарання допускається лише в бік покращення становища засудженого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин або визначення менш суворого покарання.
За правилами статті 12 КК, злочин, передбачений частиною 1 статті 388 КК, є злочином невеликої тяжкості та, у порівняні з передбаченим частиною 1 статті 191 КК, – менш тяжким. У той же час вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 січня 2019 рокуОСОБА_6 було призначено покарання у виді штрафу у  розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А тому, враховуючи приписи статті 437 КПК, суд касаційної інстанції позбавлений можливості призначити засудженому покарання за частиною 1 статті 388 КК, санкція якої (на момент вчиненого засудженим злочину) передбачала найменше покарання – штраф у розмірі двохста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.  
Водночас колегія суддів не вбачає доцільності у прийнятті рішення, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 436 КПК, з огляду на те, що засуджений підлягає звільненню, щонайменше, від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК та частини 5 статті 74 КК. 
Таким чином за викладених обставин судові рішення у справі слід змінити з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на частину 1 статті 388 КК, та звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності без призначення покарання за вчинений злочин. 
Перевіряючи інші доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів дійшла висновку про їх необґрунтованість. 
Так, потерпілий згідно з положеннями статей 3, 56 КПК є учасником кримінального провадження і наділений правом безпосередньо надавати слідчому, суду документи з метою підтвердження фактів, які згідно зі статтею 91 цього Кодексу належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення експертиз у справі. У такому випадку разом із відповідним рішенням до експертної установи скеровується документація, яка є об`єктом експертного дослідження. А тому доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта від 21 лютого 2018 року №17098 не заслуговують на увагу.
Крім того, під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів документів, виготовлених слідчим, прокурором, які визнаються судом як оригінал документа за обставин отримання їх у порядку, визначеному КПК. Таким чином колегія суддів порушень, на які посилається захисник, у цій частині не встановила, враховуючи, що питання недостовірності даних, внесених до документів у кримінальному провадженні сторона захисту не порушувала. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з частини 1 статті 191 КК на частину 1 статті 388 КК та звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК та частини 5 статті 74 КК.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3