Номер провадження: 22-ц/813/4358/21 
Номер справи місцевого суду: 521/21515/19
Головуючий у першій інстанції Мурзенко М.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Князюка О.В., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Тищенко М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Смирнова Віктора Вікторовича на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, 

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою. Позовні вимоги мотивовані тим, що вона є власником будинку та земельної ділянки по АДРЕСА_1 . Відповідач є суміжним власником земельної ділянки та частини будинку по АДРЕСА_2 , яка порушуючи погоджені з позивачем межі земельних ділянок встановила металеві ворота з хвірткою та огорожу із сітки-рабиці, таким чином, що унеможливлює позивачу доступ на вільну від забудови частину своєї земельної ділянки, що стало підставою звернення до суду.
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Смирнов Віктор Вікторович подав апеляційну скаргу, в якій просить заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, посилаючись на порушення районним судом норм матеріального і процесуального права.
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи сторони в судове засідання до Одеського апеляційного суду не з`явилися, про причини не явки суду не повідомили.
Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. З цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що:
- спірну частину огорожі та браму було встановлено відповідачем на земельній ділянці позивача без її дозволу та згоди, внаслідок чого до правовідносин, які склались між сторонами спору підлягають застосуванню норми, що регулюють наслідки самочинного будівництва;
- порушене право позивача не може бути захищено судом в обраний позивачем спосіб (усунення перешкод шляхом надання позивачу дозволу на знесення частини огорожі із сітки рабиці та металевих воріт із вбудованою хвірткою в межах земельної ділянки позивача із зобов`язанням відповідача не перешкоджати позивачу у цьому знесенні та в огородженні периметру земельної ділянки позивача відповідно опису меж кадастрового плану), оскільки законом визначений ефективний спосіб захисту прав власника земельної ділянки у разі здійснення на ній самочинного будівництва шляхом знесення такого майна особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок, проте таких вимог позивачем заявлено не було.
Проте погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, що:
- позивачу на праві власності належить земельна ділянка площею 0,0165 га за адресою АДРЕСА_1 з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування житлового будинку», кадастровий номер 5110137300:55:003:0009, що підтверджується копією витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень від 03.11.2015 р. (а.с. 23) та домоволодіння за вказаною адресою, що підтверджується копією інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 08.03.2016 р. (а.с. 8-10);
- відповідач є власником Ѕ  частини будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с. 197);
- згідно з висновком експерта № ЕС-2501-1-1465.20 від 17.04.2020 року, виконаного судовим експертом Клівак О.В. на замовлення позивача, копія якого знаходиться в матеріалах справи, межі належної позивачу земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1  порушені внаслідок монтажу відповідачем  ОСОБА_2 , співвласницею сусіднього домоволодіння за адресою    АДРЕСА_2  огорожі із сітки «Рабиця» на стіні житлового будинку домоволодіння АДРЕСА_1  з боку  провулка Квіткового , а також металевих воріт із вбудованою хвірткою впритул до фасадного елементу огорожі домоволодіння АДРЕСА_1 , чим створені перешкоди власниці земельної ділянки кадастровий номер 5110137300:55:003:0009,  ОСОБА_1  у користуванні вільною від забудови частиною цієї земельної ділянки, що межує із землею  ОСОБА_2  зокрема для обслуговування та ремонту будівель домоволодіння АДРЕСА_1  з тильної та бокової сторони (а.с. 76 зв.).
Судова колегія виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Разом із цим суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Суд першої інстанції вірно встановив, що частину огорожі та браму було встановлено відповідачем на земельній ділянці позивача без її дозволу та згоди та що внаслідок таких дій відповідача порушено право власності позивача та створені перешкоди у користуванні вільною від забудови частиною цієї земельної ділянки, що межує із землею ОСОБА_2 , зокрема для обслуговування та ремонту будівель домоволодіння АДРЕСА_1 з тильної та бокової сторони.
Проте відмовляючи у задоволенні заявлених позивачем вимог через непередбачуваність законом обраного позивачем способу захисту у вигляді усунення перешкод шляхом надання позивачу дозволу на знесення частини огорожі із сітки рабиці та металевих воріт із вбудованою хвірткою в межах земельної ділянки позивача із зобов`язанням відповідача не перешкоджати позивачу у цьому знесенні та в огородженні периметру земельної ділянки позивача відповідно опису меж кадастрового плану та наявності ефективних способів судового захисту прав власника земельної ділянки у разі здійснення на ній самочинного будівництва шляхом знесення такого майна особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок, проте таких вимог позивачем заявлено не було, суд першої інстанції не врахував, що за наведених обставин позов може бути пред`явлено до особи, яка здійснила будівництво, як про зобов`язання знесення забудови, так і про знесення забудови за рішенням суду самим власником (користувачем) земельної ділянки за рахунок особи, яка здійснила самочинне будівництво, з одночасним відшкодуванням підтверджених витрат на його знесення (ч.3 п. 17 Постанови Пленуму вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)».
Колегія суддів виходячи з встановлених у справі обставин вважає обраний позивачем спосіб судового захисту у вигляді усунення перешкод шляхом надання позивачу дозволу на знесення частини огорожі із сітки рабиці та металевих воріт із вбудованою хвірткою в межах земельної ділянки позивача із зобов`язанням відповідача не перешкоджати позивачу у такому знесенні та в огородженні периметру земельної ділянки відповідно опису меж кадастрового плану таким, що не суперечить законодавству і таким, що є ефективним.
Обставини зазначені позивачем і встановлені під час судового розгляду справи, відповідачем у встановленому порядку не спростовані.
Таким чином апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні заявлених позивачем вимог через непередбаченість обраного позивачем способу судового захисту і наявності інших ефективних способів захисту у разі самочинного будівництва, які однак позивачем не заявлялися - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення вимог.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України визначено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки внаслідок перегляду справи в апеляційному порядку вимоги позивача задоволені у повному обсязі, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позову та апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у загальному розмірі 5 763 грн.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Смирнова Віктора Вікторовича - задовольнити частково.
Заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2020 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 - задовольнити.
Усунути ОСОБА_1  перешкоди у користуванні земельною ділянкою кадастровий номер: 5110137300:55:003:0009 з цільовим призначенням: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) площею 0,0165 га, за адресою:  АДРЕСА_1  з боку  ОСОБА_2 шляхом надання ОСОБА_1  дозволу на знесення частини огорожі із сітки рабиці у межах земельної ділянки кадастровий номер: 5110137300:55:003:0009 та місцях монтажу на стіні житлового будинку домоволодіння  АДРЕСА_1 з боку провулка Квіткового у м. Одесі , а також металевих воріт із вбудованою хвіркою, встановлених з порушенням меж земельної ділянки кадастровий номер: 5110137300:55:003:0009 впритул до фасадного елементу огорожі домоволодіння АДРЕСА_1 .
Зобов`язати ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_1 у знесенні частини огорожі із сітки рабиці у межах земельної ділянки кадастровий номер: 5110137300:55:003:0009 та місцях монтажу на стіні житлового будинку домоволодіння АДРЕСА_1 з боку провулка Квіткового у м. Одесі та металевих воріт із вбудованою хвірткою, встановлених з порушенням меж тієї ж земельної ділянки впритул до фасадного елементу огорожі домоволодіння АДРЕСА_1 .
Зобов`язати ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_1 в огородженні периметру земельної ділянки кадастровий номер: 5110137300:55:003:0009 відповідно опису меж кадастрового плану: від В до А - із землею ОСОБА_2 .
Стягнути з  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1  5 763 грн. судового збору.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 19.10.2021року

Головуючий                                         О.М. Таварткіладзе

Судді:                                                 О.В. Князюк

С.О. Погорєлова