Постанова
Іменем України

09 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 756/10086/17
провадження № 51-4503км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100050006148, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід ОСОБА_6 змінено з тримання під вартою на домашній арешт та звільнено з під варти у залі суду.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 червня 2017 року о 23:20, знаходячись на вул. Прирічній, 5 у м. Києві, маючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, намагався відкрито заволодіти майном ОСОБА_7 , а саме гаманцем з грошовими коштами із жіночої сумочки та мобільним телефоном марки «Самсунг», чим міг спричинити останній шкоду на загальну суму 1 631 грн, однак не довів свої дії до кінця, оскільки був затриманий.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінено. Виключено з вироку суду рішення про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6 з тримання під вартою на домашній арешт у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 13 листопада 2018 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував ухвалу апеляційного суду від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 й  призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування рішення стало те, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, тобто щодо безпідставного призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу.
У результаті нового розгляду кримінального провадження Київський апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 без змін. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення та дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину. Вказує, що апеляційний суд у порушенні вимог кримінального процесуального закону не виконав вказівок, які були зазначені у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 листопада 2018 року, зокрема щодо неправильного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. 
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу — без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи, просив задовольнити касаційну скаргу, скасувати постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до  вимог ст. 433 КПК України колегія суддів касаційного суду не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржується.
Доводи прокурора, наведені ним у касаційній скарзі, про безпідставність застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та невиконання вказівок, які були зазначені у постанові Верховного Суду, колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Згідно з вимогами ст. 439 цього Кодексу вказівки суду, який розглянув справу в  касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За статтею 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Так, у ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, що  наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є  виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є  дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і  приймається рішення про   можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та   інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому суд позбавлений такої можливості у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційний суд на виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених у  постанові касаційного суду від 13 листопада 2018 року, про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу належним чином дослідив і оцінив усі обставини, що мають істотне значення для звільнення останнього з випробуванням, а також усебічно дослідив дані про особу винного, зокрема апеляційний суд з`ясував нові дані про особу ОСОБА_6 .
Так, суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду встановив, що  ОСОБА_6 на даний час працює, має легальний дохід, відшкодував потерпілій заподіяну шкоду, на його утриманні перебувають дві непрацездатні особи, а саме донька та мати.
При цьому вказані обставини було підтверджено захисником під час апеляційного розгляду, а саме наданою ним характеристикою ТОВ «ЄВРОІНТЕРБУД», з якої вбачається, що ОСОБА_6 працевлаштований, працює на підприємстві ТОВ «ЄВРОІНТЕРБУД», за час роботи охарактеризував себе з позитивної сторони, користується повагою колективу, виконує всі поставлені задачі.
Разом із цим апеляційний суд звернув увагу на те, що потерпіла ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, у судові засідання апеляційного суду жодного разу не з`явилася, будь-яким чином не цікавилась даною справою, не оскаржувала ні в апеляційному, ні в касаційному порядку рішення судів. При цьому потерпіла погодилась з покаранням, призначеним ОСОБА_6 вироком Оболонського районного суду міста Києва від 31 серпня 2017 року.
Також апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 відповідно до ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2020 року, звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Крім того, апеляційний суд взяв до уваги, що ОСОБА_6 визнав вину у скоєному злочині та з часу вчинення цього злочину пройшло багато часу, за який він нічого поганого не зробив.
На підставі наведеного апеляційний суд не погодився з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності, рішення апеляційного суду про обґрунтованість висновку місцевого суду щодо призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України є правильним.
Підстав вважати, що апеляційний суд під час нового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у його постанові від 13 листопада 2018 року, колегія суддів касаційного суду не вбачає.
Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Враховуючи те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у     розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                          ОСОБА_3