ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/1296/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді  Ярош А.І., 
суддів  Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання  Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю  "ОВЕРТІ"
на рішення  Господарського суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року
по справі  №915/1296/20
за позовом:  Миколаївської міської ради,
до відповідача:  Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВЕРТІ»
про:  усунення  перешкод у користуванні земельною ділянкою,

за участю представників сторін:
Від Товариства з обмеженою відповідальністю “ОВЕРТІ” -  Швець К.О., Ордер ОД №575776,  дата видачі : 25.06.21; 
Від Миколаївської міської ради -  Кравченко О.А., Виписка з ЄДР  № б/н,  дата видачі : 15.02.21; 
ВСТАНОВИВ:

Миколаївська міська рада звернулась до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВЕРТІ», в якому просить суд: зобов`язати відповідача усунути перешкоди в користуванні Миколаївською міської радою земельною ділянкою площею 2676 кв.м. (кадастровий № 4810136300:05:005:0003) шляхом знесення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається зокрема на рішення Миколаївської міської ради від 29.09.2016 № 9/1 Про розірвання договору оренди землі від 25.05.2015 № 10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/174031, відповідно до пунктів 1, 2, 3, 4 якого вирішено:
- розірвати в односторонньому порядку за ініціативою Миколаївської міської ради укладений між позивачем та відповідачем договір оренди землі від 25.05.2015, зареєстрований у Миколаївській міській раді, про що у книзі реєстрації договорів оренди землі вчинено запис за № 10859, з підстав, передбачених абз. 3 п. 12.4 зазначеного договору;
- зобов`язати ТОВ «ОВЕРТІ» повернути земельну ділянку (кадастровий № 4810136300:05:005:0003) у встановленому законом порядку Миколаївській міській раді;
- скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, від 07.07.2015 № 56/17-4031, видані ТОВ «ОВЕРТІ»;
- звернутися до ДАБІ у Миколаївській області про скасування декларації про початок будівельних робіт та про завершення будівництва на земельній ділянці по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи.
Позивач зазначає, що відповідачем при будівництві автозаправної станції та автомобільного газозаправного пункту були порушені державні будівельні норми, умови договору оренди землі шляхом нецільового використання земельної ділянки, вимоги містобудівної документації м. Миколаєва. Всупереч вимогам рішення Миколаївської міської ради від 29.09.2016 № 9/1 ТОВ «ОВЕРТІ» здійснює безпідставне (самовільне) користування спірною земельною ділянкою шляхом розміщення на ній автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного заправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, у зв`язку із чим, Миколаївська міська рада, як її власник змушена звернутись до суду для захисту своїх законних прав на неї.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року у справі №915/1296/20 (суддя Семенчук Н.О.) позов задоволено повністю. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ОВЕРТІ» (юридична адреса: 65031, м. Одеса, вул. Грушевського, 39, корп. Е; ЄДРПОУ 33896794) усунути перешкоди в користуванні Миколаївською міською радою земельною ділянкою площею 2676 кв.м. (кадастровий № 4810136300:05:005:0003) шляхом знесення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної  станції,  магазину  промислових  товарів,  закусочної  та автомобільного газозаправного пункту по  вул.  Генерала Карпенка,  поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВЕРТІ» (юридична адреса: 65031, м. Одеса, вул. Грушевського, 39, корп. Е; ЄДРПОУ 33896794) на користь Миколаївської міської ради (юридична адреса: 54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20; ЄДРПОУ 26565573) сплачений судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 коп.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що наявне будівництво відповідачем на відведеній в оренду земельній ділянці об`єктів АЗС та автомобільного газозаправного пункту, що не супроводжувалася внесенням відповідних змін чи доповнень до пунктів 5.1, 5.2 договору оренди від 25.05.2015 шляхом розширення існуючого цільового призначення  спірної земельної ділянки, фактично спричинило  вихід орендаря не лише за межі її первісного цільового призначення, але й за межі режиму використання земель житлової та громадської забудови, що спростовує твердження відповідача про те, що під час будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, АЗС, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту було змінено вид використання земельної ділянки у межах однієї категорії земель, а саме земель житлової та громадської забудови, що чинне законодавство дозволяє.   
Суд зазначив, що розташування АЗС та автомобільного газозаправного пункту із недотриманням встановлених розривів та відстаней від багатоквартирного будинку є порушенням державних будівельних норм.
За висновками суду, скасування пунктів 3 та 4 рішення Миколаївської міськради від 29.09.2016 № 9/1 в рамках справи № 521/4789/17, згідно з якими скасовано отримані Товариством містобудівні умови та обмеження забудови від 07.07.2015 № 56/17- 4031, переконливо свідчить про порушення ТОВ «ОВЕРТІ» порядку забудови спірної земельної ділянки, передбаченого ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». 
Як встановлено судом, відповідачем ТОВ “ОВЕРТІ” збудований автозаправочний комплекс та автомобільний газозаправний пункт шляхом нецільового використання земельної ділянки, з порушенням умов договору оренди землі, будівельних норм, вимог містобудівної документації м. Миколаєва. Це означає, що у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого Цивільний кодекс України не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, частина 7 статті 376 Цивільного кодексу України спірні правовідносини не регулює.
Незаконне використання земельної ділянки комунальної власності та самочинне будівництво об`єктів нерухомості на ній порушує інтереси територіальної громади м. Миколаєва щодо реалізації принципу забезпечення раціонального використання та охорони земель, неможливості використання земельної ділянки за цільовим призначенням, що завдає значної шкоди земельним ресурсам та перешкоджає законному розпоряднику вільно розпоряджатися землями.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є зобов`язання ТОВ “ОВЕРТІ” усунути перешкоди в користуванні Миколаївської міською радою земельною ділянкою площею 2676 кв.м по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, у місті Миколаєві шляхом знесення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва, оскільки у відповідача відсутні правові підстави утримувати та користуватись земельною ділянкою шляхом розміщення на ній незаконно збудованих об`єктів.
Товариство з обмеженою відповідальністю “ОВЕРТІ” не погодилось з вказаним рішенням та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Скаржник не погоджується з оскаржуваним рішенням суду, вважає його незаконним, необґрунтованим, таким, що винесено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а отже таким, що має бути скасовано повністю, та ухвалено нове рішення про відмову в позові, з огляду на наступне.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що Договір оренди був укладений в установленому законом порядку, так само як і право користування зазначеною земельною ділянкою у Відповідача виникло в повній відповідності до вимог чинного законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції; чинній на момент видачі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/17-4031) містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.
Отже, згідно з порядком, встановленим законодавством, Відповідачем було отримано належним чином оформлені Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/17-4031 на будівництво автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту, які були видані 07.07.2015 Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради за підписом начальника - головного архітектора міста Мальченка В.В. 
Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника (ч. 8 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Однак, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення суду не застосовано вказану норму закону, що підлягала застосуванню, не враховано, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки були чинними до завершення будівництва об`єкта (26.09.2016 Позивачем було отримано Сертифікат серії ІУ № 165162700421, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації). Отже, рішення Миколаївської міської ради від 29.09.2016 № 9/1, яким скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 07.07.2015 №56/17-4031, не має правового значення, оскільки ним скасовано містобудівні умови та обмеження, які були чинними та не були скасованими до завершення будівництва - 26.09.2016, отже вичерпали свою дію виконанням.
Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, що, в свою чергу, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.
          Крім того, за доводами скаржника, судом першої інстанції не надано оцінки тому, що 23.12.2020 року Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради було присвоєно нову адресу спірному об`єкту нерухомості, після чого, 20.01.2021 право власності на спірний об`єкт було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Таким чином, Позивач не тільки не скасував дозвільні документи Відповідача на спірний об`єкт нерухомості, а визнав його право власності.   
Також апелянт вважає, що оскільки як станом на момент будівництва, так і на даний момент всі отримані Відповідачем результати експертиз і дозвільні документи щодо будівництва об`єкта є чинними, не скасовані та не оскаржені в судовому порядку, а також з огляду на відсутність в матеріалах справи будь-яких належних доказів на порушення Відповідачем будівельних норм, немає жодних підстав для висновків, що Відповідачем збудовано об`єкт нерухомості з порушенням будівельних норм.
Отже, відповідачем як замовником будівництва повністю дотримано встановлений законодавством порядок проектування та будівництва автосервісного комплексу.
Крім цього, як на момент введення автосервісного комплексу в експлуатацію, так і на даний момент всі отримані Відповідачем дозвільні документи щодо будівництва об`єкта є чинними, не скасовані та не оскаржені в судовому порядку. До того ж, на момент введення зазначеного об`єкта в експлуатацію Договір оренди земельної ділянки був чинним.
Враховуючи наведене, на думку апелянта, відсутні підстави для висновків про те, що порядок забудови спірної земельної ділянки, передбачений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», є порушеним та/або не відповідає законодавству та містобудівній документації.
Щодо висновків суду першої інстанції про самочинність будівництва, скаржник зазначає, що будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозвіл на забудову.
Враховуючи викладене, з огляду на чинність дозвільних документів на будівництво спірного об`єкта нерухомості, а також відсутність будь-яких ознак для визнання його самочинно збудованим, відсутні і будь-які підстави для висновків, що автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправна станція, магазин промислових товарів, закусочна та автомобільний газозаправний пункт по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), тепер вул. Генерала Карпенка, 53Г, в м. Миколаїв, є таким, що збудований самочинно.
Також законодавством не визначено, що до складу автосервісного комплексу не можуть входити автозаправна станція та/або автомобільний газозаправний пункт.
Отже, оскільки Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради було видано Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/17-4031 на будівництво автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту, цільове призначення та вид використання земельної ділянки, визначені та погоджені уповноваженим органом містобудування та архітектури, відповідають містобудівній документації м. Миколаєва.
З огляду на обставини правомірності будівництва та введення в експлуатацію ТОВ «OBEРТІ» спірного об`єкта нерухомості, та оформлення належним чином на момент забудови права користування земельною ділянкою, сукупність ознак самочинного будівництва відсутня, отже таке будівництво не може бути визнано самочинним.
Щодо обставин, встановлених під час розгляду справ № 521/4789/17 та № 915/47/17 апелянт зазначає, що преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Таких обставин, що мали б преюдиціальне значення для розгляду даного судового спору, постановами Верховного Суду від 08.05.2017 у справі № 521/4789/17 та від 04.02.2020 у справі № 915/47/17 не встановлювалось.
На думку скаржника, висновки судів у справах № 521/4789/17 та № 915/47/17 про порушення державних будівельних норм, порядку забудови та недотримання ТОВ «ОВЕРГІ» вимог законодавства щодо використання спірної земельної ділянки за цільовим призначенням є правовою оцінкою встановлених судами обставин, а не самими обставинами - юридичними фактами (життєвими обставинами), з якими пов`язується виникнення юридичних наслідків. Oтже, їм не може надаватися преюдиціальне значення, що не враховано судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення.
Крім того, скаржник вважає, що оскільки відповідно до чинного станом на момент будівництва та введення в експлуатацію спірного об`єкта законодавства автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправною станцією, магазином промислових товарів, закусочною та автомобільним газозаправним пунктом на вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), тепер вул. Генерала Карпенка, 53Г, належав до V категорії складності, а згідно з чинним на даний момент законодавством - до об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними (СС3) наслідками, державний архітектурно-будівельний контроль щодо цього об`єкта має здійснюватися центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Отже, Миколаївська міська рада не є суб`єктом, уповноваженим на вирішення питань знесення самовільного будівництва. Такою особою може бути тільки центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
ТОВ «ОВЕРТІ» не отримувало жодного припису/вимоги про знесення або перебудову автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту.
До того ж, Позивачем в позовній заяві та судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні жодним чином не обґрунтовано площі самовільно зайнятої земельної ділянки. До акта обстеження земельної ділянки від 02.09.2020, складеного Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, не додано графічних матеріалів (кадастрового плану та плану земельної ділянки), з яких можна було би визначити загальну площу, на думку Позивача, самовільно зайнятої земельної ділянки; жодним чином не підтверджено площі, на думку Позивача, самовільно зайнятої земельної ділянки, не визначено меж ні орендованої землі, ні землі, яку Позивач вважає самовільно зайнятою Відповідачем, до того ж в акті обстеження земельної ділянки від 02.09.2020 взагалі не зазначено площу, на думку Позивача, самовільно зайнятої земельної ділянки. 
Таким чином, з огляду на вищевикладене, поданню позову у даній справі в будь-якому випадку мали б передувати припис/вимога про знесення (або перебудову) автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту від відповідного уповноваженого органу державного архітектурно-будівельного контролю України. 
Отже, скаржник вважає, що звернення Миколаївської міської ради з позовом про знесення вказаного об`єкта в будь-якому випадку є передчасним.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №915/1296/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “ОВЕРТІ” на рішення Господарського суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року. Призначено розгляд справи №915/1296/20  на 08 червня 2021 року о 10-30 год.
Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи; заяв чи клопотань стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо).  
06.05.2021 до суду надійшло клопотання від Миколаївської міської ради про продовження процесуального строку для надання відзиву на апеляційну скаргу, в якій позивач зазначає, що апеляційна скарга за своїм змістом має великий об`єм інформації, судової практики, тому у зв`язку із великою завантаженістю по іншим судовим справам, а також відсутністю на робочому місці великої кількості працівників юридичного департаменту у зв`язку з перебуванням їх на лікарняному через коронавірусну хворобу, Миколаївська міська рада просить продовжити процесуальний строк для можливості надання відзиву на апеляційну скаргу до 14.05.2021 року.
Колегія суддів визнає поважними причини, викладені Миколаївською міською радою у клопотанні про продовження строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, та вважає за можливе продовжити такий строк на підставі статті 119 ГПК України.
17.05.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Миколаївської міської ради, в якому  позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, вважає законними висновки суду про порушення порядку забудови земельної ділянки, щодо самочинного будівництва, щодо застосування судом положень ст.75 ГПК України, та врахування встановлених обставин у справах №521/4789/17 та № 915/47/17, щодо знесення об`єкту самочинного будівництва,  та щодо наявності підстав для пред`явлення негаторного позову.
Зокрема, щодо тверджень Апелянта про відсутність порушень порядку забудови спірної земельної ділянки, передбаченого Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», позивач зазначає, що земельна ділянка надавалась ТОВ «ОВЕРТІ» в оренду для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи (Заводський район).
Таким чином вбачається, що сторони за Договором домовились про те, що земельна ділянка повинна використовуватись ТОВ «ОВЕРТІ» виключно для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною. Тобто, Миколаївською міською радою надано згоду ТОВ «ОВЕРТІ» на будівництво об`єктів, розміщення та експлуатація яких дозволяється лише на землях житлової та громадської забудови.
Відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт від 26.01.2016 № ІУ 115160260967, акту готовності об`єкта до експлуатації від 21.09.2016 та сертифікату від 26.09.2016 серія № ІУ 165162700421, ТОВ «ОВЕРТІ» було збудовано автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного заправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи.
Зазначене свідчить, що всупереч умовам Договору та вимогам законодавства України, ТОВ «ОВЕРТІ» на орендованій земельній ділянці, окрім інших дозволених для будівництва об`єктів, було збудовано автозаправочний комплекс та автомобільний газозаправний пункт.
Позивач також зазначає, що розташування АЗС та автомобільного газозаправного пункту із недотриманням встановлених розривів та відстаней від багатоквартирного будинку є порушенням державних будівельних норм.
Підставою прийняття  рішення № 9/1 «Про розірвання договору оренди землі від 25 травня 2015 року № 10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07 липня 2015 року № 56/17-4031» Миколаївською міською радою стало виявлення невідповідності намірів будівництва вимогам містобудівної документації та нецільове використання земельної ділянки, зокрема, земельна ділянка передавалась для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною, однак, крім того, виявлено будівництво автозаправної станції та газозаправного пункту.
Таким чином, посадові особи управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради внесли до Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (які на даний час скасовані) недостовірну інформацію у вигляді включення наступних слів: «автозаправна станція та газозаправний пункт».
Після отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, ТОВ «Оверті» розпочало будівництво АЗС. При цьому, згідно п. 21 постанови Кабінету Міністрів України № 808 від 28.08.2013 такий об`єкт становить підвищену екологічну небезпеку, а тому для його будівництва законодавством передбачений інший порядок отримання дозволу. Крім того, майбутня АЗС знаходиться у безпосередній близькості до двох вже існуючих АЗС та газопроводу середнього тиску."
Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до Генерального плану м.Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 18 червня 2009 № 35/18, земельна ділянка надана у користування відноситься до земель, на яких розташовується СТО, та межує з територією громадської забудови. Автозаправна станція знаходиться поміж двох автозаправних станцій, що свідчить про відсутність загальної потреби в її розміщенні. Крім того, вона межує безпосередньо з багатоквартирним будинком. Розташування автозаправної станції та автомобільного газозаправного пункту на вказаній земельній ділянці не відповідає Генеральному плану міста. ТОВ "ОВЕРТІ", розмістивши на землях іншого призначення, що межують із територією громадської забудови, АЗС та автогазозаправний пункт, не дотрималося вимог земельного законодавства та умов договору оренди від 25.05.2015 щодо використання земельної ділянки за цільовим призначенням. При цьому відбулася не зміна переліку об`єктів будівництва, визначених у пункті 5 .1 цього договору оренди, а будівництво об`єкта, який не може бути віднесено до "інших будівель громадської забудови" з огляду на його належність до об`єктів, які законодавець у статті 71 Земельного кодексу України вважає за можливе розміщувати на землях автомобільного транспорту.
Неврахування державних будівельних норм як управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради при наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/17-4031, так і ТОВ «ОВЕРТІ» при будівництві автозаправної станції та автомобільного газозаправного пункту є порушенням встановленого порядку реалізації містобудівної документації та вимог до будівництва таких об`єктів.
Вищевикладене, з урахуванням встановлених судами обставин у справах №№521/4789/17, 915/47/17, на думку позивача, спростовує твердження Апелянта, що будівництво автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту на вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), Заводський район, в м. Миколаїв було здійснено без порушень вимог законодавства України та у відповідності до містобудівної документації.
Також позивач зауважує, що з огляду на обставини справи, які входили у предмет доказування у справах № 915/47/17, № 521/4789/17 та на коло учасників цих справ, Миколаївська міська рада вважає, шо суд дійшов вірного висновку, що встановлені судом обставини у межах вказаних справ мають преюдиційне значення для розгляду даної справи та встановлені судами обставини не підлягають повторному доказуванню в порядку, передбаченому ГПК України.
Позивач не погоджується з доводами скаржника про те, що позов Миколаївської міської ради, зокрема, в частині щодо знесення об`єкту самочинного будівництва на спірній земельній ділянці, був пред`явлений передчасним, оскільки мали б передувати припис/вимога від відповідного уповноваженого органу державного архітектурно-будівельного контролю.
З моменту прийняття рішення Миколаївської міської ради від 29.09.2016 № 9/1 «Про розірвання договору оренди землі від 25.05.2015 № 10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/174031» у ТОВ «Оверті» виникло зобов`язання щодо повернення орендованої земельної ділянки загальною площею 2676 (кадастровий № 4810136300:05:005:0003) її власнику на умовах, які передбачені Договором.
Пунктами 7.1., 7.3 розділу 7 договору встановлено, що у разі не отримання (не оформлення) відповідного документу, який надає право на початок будівельних робіт, протягом року з дати укладення договору, невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років поспіль (не здійснення будівництва) з дати укладення договору або не закінчення будівництва до закінчення строку дії договору, орендар після закінчення строку дії договору, припинення або розірвання договору зобов' язаний повернути орендодавцеві вільну земельну ділянку, звільнивши її від будівель та споруд за власний рахунок.
До цього часу ТОВ «Оверті» продовжує незаконно використовувати земельну ділянку загальною площею 2676 (кадастровий №4810136300:05:005:0003) шляхом розміщення на ній об`єктів будівництва, що свідчить про те, що ТОВ «ОВЕРТІ» не виконало своїх зобов`язань, які були передбачені умовам Договору, щодо обов`язку повернути орендодавцеві вільну земельну ділянку, звільнивши її від будівель та споруд за власний рахунок.
25.06.2021 року до суду надійшли додаткові письмові пояснення по справі від ТОВ «ОВЕРТІ». 
30.06.2021 року до суду надійшли додаткові пояснення в порядку ст.42 ГПК України від ТОВ «Оверті». До вказаних пояснень відповідачем надано лист Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру №22-28-0.21-404/20-17 від 20.03.2017 року, з доданим переліком на 3 арк.
19.07.2021 року до суду надійшли додаткові пояснення в порядку ст.42 ГПК України від ТОВ «Оверті», до яких додано відповідь Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №123/12.01-274 від 18.02.2021 року, отриману на звернення з приводу надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду із земель комунальної власності із об`єктом нерухомості.
19.07.2021 року до суду надійшли заперечення Миколаївської міської ради на додаткові пояснення відповідача, в яких позивач заперечує проти долучення додаткових доказів на стадії апеляційного перегляду, а також відмовити в прийнятті додаткових пояснень по справі.
Відповідно до положень частин 1, 2, 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 та ч. 1 ст. 73 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до приписів ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - відповідача).
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.
В обґрунтування причин неможливості подання зазначених доказів в суді першої інстанції відповідач зазначає, що відповідь Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №123/12.01-274 від 18.02.2021 року ТОВ «Оверті» отримав вже після звернення до суду апеляційної інстанції, а саме 09.07.2021 року, що підтверджується листом Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №639/12.01-24 від 09.07.2021р., а тому відповідач не мав можливості надати її у якості доказу в суді першої інстанції. 
Даний лист є відповіддю на звернення ТОВ «Оверті» від 08.08.2021р. №2164/12.01-24-21 щодо розгляду заяви, поданої ТОВ «Оверті» до Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради стосовно «надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки, загальною площею 0,2676 га з кадастровим номером 4810136300:05:005:003 для обслуговування автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва».
З огляду на викладене, відповідач просить суд поновити строк для подання додаткових доказів та долучити її до матеріалів справи на підставі ст.269 ГПК України.
Колегія суддів звертає увагу, що підставами для задоволення клопотання про прийняття додаткових доказів на підставі вказаної норми можуть бути: а) додаткові докази, що існували в момент розгляду справи в суді першої інстанції, але особа, яка їх подає, не знала і не могла знати про їх існування; б) додаткові докази, що існували в момент розгляду справи в суді першої інстанції, і особа, яка їх подає, знала про їх існування, але не змогла надати їх суду з причин, які від неї не залежали; в) суд першої інстанції помилково виключив з судового розгляду надані особою докази, які мали значення для справи; г) суд першої інстанції необґрунтовано відмовив особі в задоволенні клопотання про витребування чи залучення доказів, які мають значення для справи.
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому, обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.
Дослідивши надані документи, судова колегія враховує, що фактично лист Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №123/12.01-274 був виданий 18.02.2021 року, тобто ще до прийняття рішення судом першої інстанції.
В листі Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №639/12.01-24 від 09.07.2021 року зазначено, що 15.02.2021 року до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради через Департамент з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради надійшло звернення ТОВ «Оверті» від 12.02.2021 року стосовно надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки, за результатами розгляду якого Департаментом архітектури було надано відповідну інформацію від 18.02.2021 року.
Однак, суд зауважує, що Департаментом архітектури та містобудування Миколаївської міської ради не було направлено вчасно вказаний лист відповідачу, що позбавило останнього можливості надати його до суду першої інстанції.  
Лише 09.07.2021 року, на звернення ТОВ «Оверті» від 08.08.2021р. Департаментом було направлено згаданий лист відповідачу.
Доказів направлення листа №123/12.01-274 від 18.02.2021 року на адресу відповідача раніше ніж 09.07.2021 матеріали справи не містять.
З огляду на викладене, оскільки відповідач не отримав листа Департаменту вчасно з незалежних від відповідача причин, для забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, враховуючи, що відомості, які зазначені в листі Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №123/12.01-274 від 18.02.2021 року, мають суттєве значення для встановлення обставин даної справи,  судова колегія, з метою об`єктивності та повноти судового розгляду, вважає за можливе долучити зазначені докази в порядку ст.269 ГПК України до матеріалів справи.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, згідно з пунктом 4 рішення Миколаївської міськради від 18.08.2006 № 4/30 "Про вилучення, надання, передачу за фактичним землекористуванням, продовження строку користування земельними ділянками юридичним особам, громадянам, зміну цільового призначення земельної ділянки та внесення змін до рішень міської ради, та виконкому міської ради по Заводському району м. Миколаєва" затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання договору оренди на земельну ділянку площею 2676 кв.м., залишивши її в землях іншого призначення для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи. Передано ТОВ "ОВЕРТІ" земельну ділянку в оренду строком до 01.04.2010 для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи.
На підставі зазначеного рішення 11.09.2006 між Миколаївською міськрадою та ТОВ "ОВЕРТІ" було укладено договір оренди землі, зареєстрований у Миколаївській регіональній філії Державного підприємства "Центр ДЗК", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 24.10.2006 за № 040600100586.
Земельну ділянку передано в оренду, що підтверджується актом приймання-передачі земельної ділянки від 24.10.2006.
Відповідно до пункту 24  рішення Миколаївської міськради від 06.09.2010 № 48/62 "Про вилучення, надання, передачу за фактичним землекористуванням, продовження строку користування земельними ділянками юридичним особам, громадянам, зміну цільового призначення земельної ділянки та внесення змін до рішень міської ради та виконкому міської ради по Заводському району м. Миколаєва" продовжено ТОВ "ОВЕРТІ" на 2 роки термін оренди земельної ділянки площею 2676 кв.м., наданої за рішенням Міськради від 18.08.2006 № 4/30, залишивши її в землях іншого призначення, для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, згідно з висновком Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міськради від 25.05.2010 № 17- 657.
На підставі цього рішення 06.06.2011 між Миколаївською міськрадою та ТОВ "ОВЕРТІ" було укладено договір № 062- 11 про зміни до договору оренди землі, зареєстрований у Миколаївській регіональній філії Державного підприємства "Центр ДЗК" 24.10.2006 за № 040600100586, за умовами якого термін оренди земельної ділянки було продовжено на 2 роки до 01.04.2012.
15.09.2014р. Управління Держземагенства Миколаївського району у Миколаївській області здійснило реєстрацію земельної ділянки  кадастровий № 4810136300:05:005:0003, за адресою Миколаївька область, м. Миколаїв, по вулиці Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи у Державному земельному кадастрі, визначивши при цьому: цільове призначення - В.03.15, категорія земель – землі житлової та громадської забудови, вид використання - для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною, що підтверджується Витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (т.1 а.с.120) 
Згідно з пунктом 3 рішення Миколаївської міськради від 18.03.2015 № 46/45 "Про вилучення, надання, передачу за фактичним землекористуванням, продовження строку користування земельними ділянками юридичним особам, громадянам, зміну цільового призначення земельної ділянки та внесення змін до рішень міської ради та виконкому міської ради по Заводському району м. Миколаєва" ТОВ "ОВЕРТІ" продовжено на 5 років строк оренди земельної ділянки загальною площею 2676 кв.м. (кадастровий номер 4810136300:05:005:0003), наданої за рішенням Міськради від 06.09.2010 № 48/62, залишивши її в землях іншого призначення, для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, згідно з висновком Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міськради від 16.09.2014 № 17- 4720.
На підставі зазначеного рішення 25.05.2015 між Миколаївською міською радою та ТОВ “ОВЕРТІ” укладено договір оренди землі № 10859 від 25.05.2015, зареєстрований у Миколаївській міській раді, про що у книзі реєстрації договорів оренди землі вчинено запис від 25.05.2015 за № 10859 (надалі - Договір).
У пункті 1.1 даного Договору визначено, що Миколаївська міська рада на підставі рішення № 46/45 від 18.03.2015 продовжує ТОВ “ОВЕРТІ” оренду земельної ділянки для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи (Заводський район).
Відповідно до акту приймання-передачі земельної ділянки від 25.05.2015 Миколаївська міська рада передала, а ТОВ “ОВЕРТІ” прийняло в оренду земельну ділянку в м. Миколаєві по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, загальною площею 2676 кв.м.
Відповідно до п. 1.1 вказаного Договору Миколаївська міська рада на підставі рішення № 46/45 від 18.03.2015 продовжила ТОВ "ОВЕРТІ" оренду земельної ділянки для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною  по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи (Заводський район).
Відповідно до п. 2.1 Договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 2676 (дві тисячі шістсот сімдесят шість) кв.м (за функціональним призначенням - землі іншого призначення), без права передачі її в суборенду (кадастровий № 4810136300:05:005:0003).
Пунктом 2.2 Договору передбачено, що на земельній ділянці знаходиться об`єкт незавершеного будівництва.
Згідно з приписами п. 5.1 Договору земельна ділянка передається в оренду для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною.
Пунктом 5.2 Договору визначено цільове призначення земельної ділянки: В.03.15.
Згідно п. 3.1 Договору він діє до 01.04.2017. Орендар, який належно виконував обов`язки відповідно до умов договору, має за інших рівних умов переважне право на подовження строку дії договору. У цьому разі Орендар повинен за шість місяців до закінчення строку дії договору письмово звернутися до орендодавця з клопотанням про подовження строку оренди. Підставою для продовження строку дії договору (поновлення договору) буде відповідне рішення орендодавця.
Відповідно до п. 5.3 Договору умови збереження стану об`єкта оренди, зокрема, на земельній ділянці не дозволяється діяльність, не пов`язана з цільовим призначенням земельної ділянки. Зміна цільового призначення земельної ділянки можлива лише в разі прийняття Миколаївською міською радою рішення про затвердження проекту відведення земельної ділянки у зв`язку зі зміною цільового призначення земельної ділянки та внесення відповідних змін до договору. Роботи по розробці проекту відведення сплачує орендар.
Відповідно до п.п. а), б), г) п. 9.1 Договору орендодавець має право вимагати від орендаря: 
- використання земельної ділянки за цільовим призначенням згідно з Договором оренди;
- додержання екологічної безпеки землекористування та збереження родючості ґрунтів, державних стандартів, норм і правил, проектних рішень, місцевих правил забудови населених пунктів; 
- припинення або дострокового розірвання Договору у випадках, зокрема: порушення земельного законодавства; у випадку зміни цільового призначення земельної ділянки.
Відповідно до п.п.в) п. 9.3 Договору орендар земельної ділянки має право, зокрема, зводити в установленому порядку будівлі і споруди.
Відповідно до п.п.а), б), в), г), д), е), є), ж) п. 9.4 Договору орендар зобов`язаний: 
- виконувати зобов`язання щодо об`єкта оренди;
- отримати (оформити) відповідний документ, який надає право на початок будівельних робіт, не пізніше шести місяців з дати укладення договору про зміни, приступити до використання земельної ділянки для забудови (здійснення будівництва) не пізніше шести місяців з дати укладення договору про зміни та закінчити будівництво у строк дії договору, приступити до використання земельної ділянки в строк, встановлений цим договором, зареєстрованим в установленому законом порядку;
- розпочати та завершити будівництво до спливу строку договору;
- використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення;
- своєчасно вносити орендну плату;
- забезпечити вільний доступ до земельної ділянки представнику контролюючих органів; 
- для перевірки своєчасного внесення орендної плати за землю виконувати вимоги п. 4.8 цього Договору;
- додержувати вимоги, встановлені ст. 24 та ст. 25 Закону України "Про оренду землі" та виконувати обов`язки відповідно до умов цього Договору і Земельного кодексу України.
Пунктом 9.4 Договору передбачено, що орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення.
Абзацом 3 п. 12.4 Договору передбачено, що дія договору припиняється шляхом його розірвання в односторонньому порядку за ініціативою орендодавця, із звільненням орендодавця від відповідальності, згідно з Господарським кодексом України, зокрема, у разі коли орендар використовує земельну ділянку не за цільовим призначенням.
02.06.2015р. до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було внесено запис № 9876258 про право оренди зазначеної земельної ділянки на підставі Договору оренди, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права № 38404938 від 02.06.2015 року.
07.07.2015 Управління містобудування та архітектури Миколаївської міськради видало Товариству містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 56/17- 4031 на будівництво автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, АЗС, магазином промислових товарів, закусочною та автомобільним газозаправним пунктом.
Відповідно до вимог  статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  було проведено експертизу проекту будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, АЗС, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту, за результатами якої отримано позитивний експертний звіт від 29.12.2015 № 7- 068- 15-ЕП/ЛО щодо розгляду проектної документації за проектом будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, АЗС, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту на вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи) у Заводському районі м. Миколаєва.
Згідно з цим експертним звітом проектна документація "розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку з вказаними у звіті технічними показниками".
26.01.2016 ТОВ "ОВЕРТІ" отримало дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ115160260967 для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, АЗС, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), Заводський р-н, м. Миколаїв, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України.
16.09.2016 між сторонами укладено договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва, за умовами якого ТОВ "ОВЕРТІ" здійснює пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва шляхом перерахування коштів до міського цільового фонду створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва, а Міськрада приймає ці кошти на окремий рахунок.
З матеріалів справи вбачається, що Товариство сплатило вартість пайової участі у повному розмірі в сумі 268503,83 грн., що підтверджується довідкою Департаменту фінансів Миколаївської міськради від 21.09.2016 № 07.03- 14/217.
  21.09.2016 оформлено Акт готовності закінченого будівництвом об`єкта до експлуатації за підписами замовника будівництва, генерального проектувальника, генерального підрядника будівництва та головного інженера проекту.
26.09.2016 позивач отримав Сертифікат серії ІУ № 165162700421, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.
29.09.2016 року Миколаївською міською радою було прийнято рішення № 9/1 “Про розірвання договору оренди землі від 25 травня 2015 року № 10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07 липня 2015 року № 56/17-4031”, згідно з пунктами 1, 2, 3 та 4 якого було, зокрема, розірвано в односторонньому порядку за ініціативою Миколаївської міської ради договір оренди землі від 25.05.2015, зареєстрований у Миколаївській міській раді, про що у книзі реєстрації договорів оренди землі вчинено запис за № 10859, з підстав, передбачених абз. 3 п. 12.4 зазначеного договору; скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, від 07 липня 2015 року № 56/17-4031, видані ТОВ “ОВЕРТІ”; вирішено звернутись до ДАБІ у Миколаївській області про скасування декларації про початок будівельних робіт та про завершення будівництва на земельній ділянці по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи.
Підставою прийняття такого рішення Миколаївською міською радою стало виявлення невідповідності намірів будівництва вимогам містобудівної документації, зокрема, земельна ділянка передавалась для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною, однак крім того, виявлено будівництво автозаправної станції та газозаправного пункту.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 21.03.2017, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 року, припинено провадження у справі № 915/47/17 в частині вимог про визнання недійсними п. п. 3, 4 рішення Миколаївської міської ради № 9/1 від 29.09.2016 “Про розірвання договору оренди землі від 25 травня 2015 року № 10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07 липня 2015 року № 56/17-4031” на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України, оскільки зазначені вимоги мають розглядатися у порядку адміністративного судочинства.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 12.06.2019 по справі № 915/47/17, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 та Постановою Верховного суду від 04.02.2020, відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВЕРТІ" до Миколаївської міської ради про визнання недійсними п.1, 2 рішення Миколаївської міської ради № 9/1 від 29 вересня 2016 року Про розірвання договору оренди землі від 25.05.2015 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015. 
Постановою Малиновського районного суду м. Одеса від 08.11.2017 у справі №521/4789/17, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2018 та постановою Верховного Суду від 08.05.2018, у задоволенні адміністративного позову ТОВ “ОВЕРТІ” до Миколаївської міської ради про визнання протиправним та скасування  п.п. 3, 4 рішення Миколаївської міської ради  № 9/1 від  29.09.2016 “Про розірвання договору оренди землі від 25 травня 2015 року і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07 липня 2015 року, відмовлено.
 Під час розгляду справ № 521/4789/17, № 915/47/17 судами були встановлені наступні обставини.
«Рішення Миколаївської міської ради "Про розірвання договору оренди землі від 25.05.2015 №10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015 №56/17-4031" прийнято, зокрема, за результатами розгляду протоколу №28 від 23.09.2016 постійної комісії міської ради з питань житлово-комунального господарства, комунальної власності та благоустрою міста. У рекомендаціях постійної комісії міської ради з питань житлово-комунального господарства, комунальної власності та благоустрою міста, і викладених у зазначеному вище витягу з протоколу, зазначено: "Так, рішенням Миколаївської міської ради від 18.08.2006 року № 4/30 надано ТОВ "Оверті" в оренду земельну ділянку під будівництво автосервісу з офісними приміщеннями, магазину промислових товарів та закусочної по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи. Рішенням № 48/62 від 06.09.2010 року та № 46/45 від 18.03.2015 року право оренди було продовжено на 2 та на 5 років відповідно. На виконання зазначених рішень укладено договори оренди земельної ділянки. 
07.07.2015 Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 56/17-4031, відповідно до яких об`єктом будівництва, крім автосервісу з офісним приміщенням, магазину промислових товарів та закусочної (як зазначено у рішенні ММР №4/30 від 18.08.2006, №48/62 від 06.09.2010, №46/45 від 18.03.2015) з`явилась автозаправна станція та газозаправний пункт.
Таким чином, посадові особи Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради внесли до Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (які на даний час скасовані) недостовірну інформацію у вигляді включення наступних слів: "автозаправна станція та газозаправний пункт".
Після отримання Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, ТОВ "Оверті" розпочало будівництво АЗС. При цьому, згідно п. 21 постанови Кабінету Міністрів України № 808 від 28.08.2013 такий об`єкт становить підвищену екологічну небезпеку, а тому для його будівництва законодавством передбачений інший порядок отримання дозволу. Крім того, майбутня АЗС знаходиться у безпосередній близькості до двох вже існуючих АЗС та газопроводу середнього тиску."
Суди дійшли висновку про те, що неврахування державних будівельних норм як управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради при наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07.07.2015 № 56/17-4031, так і ТОВ “ОВЕРТІ” при будівництві автозаправної станції та автомобільного газозаправного пункту є порушенням встановленого порядку реалізації містобудівної документації та вимог до будівництва таких об`єктів.
Також суди дійшли висновку, що Миколаївська міська рада, приймаючи рішення № 9/1 від 29.09.2016 “Про розірвання договору оренди землі від 25 травня 2015 року № 10859 і скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 07 липня 2015 року № 56/17-4031” діяла в межах своїх повноважень, визначених законом, з дотриманням встановленої процедури, обгрунтовано, добросовісно та пропорційно.»
Так, згідно з ч. 4, 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.
23.12.2020 Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради від 23.12.2020 № 1290 (т.1 а.с.208) присвоєно нову адресу автосервісному комплексу з офісними приміщеннями автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочній та автомобільно- газозаправному пункту по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), сертифікат Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2016 серія ІУ № 165162700421 наданий ТОВ «ОВЕРТІ»,: вул. Генерала Карпенка, 53Г.
20.01.2021 року Державним реєстратором Виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області  було зареєстровано право власності на автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправну станцію, магазин промислових товарів, закусочну та автомобільний газозаправний пункт за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, буд. 53Г за ТОВ «ОВЕРТІ» (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2274725248101, номер запису про право власності 40226454) , що підтверджується копією інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно номер 241690063 від 25.01.2021 (т.1 а.с. 205-207).
З листа  Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №123/12.01-274 від 18.02.2021 року, отриманого на звернення ТОВ «Оверті» щодо видачі рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду із земель комунальної власності із об`єктом нерухомості (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2274725248101), зазначено наступне.
«Згідно з містобудівною документацією - Генеральним планом м. Миколаєва, затвердженим рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.2009 № 35/18, зазначена земельна ділянка відноситься до території автозаправних станцій та станцій технічного обслуговування автомобілів (існуючий стан). Зазначена територія розташована вздовж магістральної вулиці Генерала Карпенко районного значення.
Відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради від 17.05.2018 № 36/13, ділянка відноситься до зони (Г-3). Згідно з положеннями пояснювальної записки плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради від 17.05.2018 № 36/13, існуючі на момент набуття чинності Планом зонування території об`єкти нерухомого майна, що за видом і способом використання, техніко-інженерними показниками не відповідають вимогам Зонінгу, можуть використовуватись без визначення терміну приведення їх у відповідність до містобудівного регламенту, якщо вони не створюють загрози для життя, здоров`я людини, для оточуючого середовища, об`єктів культурної спадщини.
З поданих документів також встановлено наступне.
Відповідно до висновку Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.03.2016 №7/17-2510 надано погодження об`єкту з такими умовами, як: питання встановлення відстані від багатоповерхового будинку до ПРК у розмірі 42 м.; питання встановлення відстані від багатоповерхового будинку до видаткових резервуарів у розмірі 48 м.; питання встановлення відстані від магазину до АГЗП з підземним резервуаром у розмірі 54м.
Відповідно до експертного звіту № 7-068-15-ЕП/ЛО ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза підтверджено, що будівництво об`єкту відповідає вихідним даним на проектування" з дотриманням вимог міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності маломобільних груп населення, санітарно та епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, техногенної безпеки, енергозбереження.
Відповідно до висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони України від 25.12.2015 № 05.03.02-07/57333 функціонування автозаправної станції з магазином, закусочною та АЗГП на зазначеній земельній ділянці відповідає вимогам діючого санітарного законодавства України та проведено погодження з Інститутом гігієни та медичної екології ім. O.М. Марзєєва АМН України.
Також рішення з розміщення об`єкту на вказаній земельній ділянці розглянуто Державною службою України з надзвичайних ситуацій та за результатами розгляду листом від 07.09.2015 № 26-13195/261 підтверджено можливість такого розміщення.
Відповідно до наявної топографічної зйомки у М 1:500 станом на 2021 рік та поданих проектних рішень використаних під час розміщення вищевказаного об`єкту були здійснені роботи з реконструкції зовнішніх мереж шляхом виносу газопроводу D ст. 150мм за погодженими проектними рішеннями.
Будівельних роботи з будівництва об`єкту нерухомого майна, що знаходиться на земельній ділянці здійснено за дозволом на виконання будівельних робіт від 26.01.2016 № ІУ 115160260967, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України.
Прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту, що знаходиться на земельній ділянці здійснено Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, про що видано сертифікат ІУ № 165162700421 від 26.09.2016.
Враховуючи: наявність нерухомого майна (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 2274725248101) збудованого у 2016 році та веденого в експлуатацію за сертифікатом Держархбужінспекції від 26.09.2016 № ІУ 165162700421, відповідність використання території положенням Генерального плану м. Миколаєва, можливість: за видом і способом використання існуючого об`єкту без його зміни, враховуючи п. 10.1.13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» (що об`єктами автосервісу є АЗС, СТО, пункти мийки, готелі, кемпінги, тимчасові автостоянки тощо) та беручи до уваги, що земельна ділянка знаходиться вздовж магістральної вулиці Генерала Карпенко районного значення міста МиколаєваДепартамент архітектури та містобудування погоджує можливість видачі рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду із земель комунальної власності із об`єктом нерухомості (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2274725248101) без можливості збільшення невідповідності містобудівному регламенту встановленому планом зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради від 17.05.2018 № 36/13.
За доцільне вважаємо необхідним визначити проектною документацією з землеустрою наступні обмеження: охоронної зони навколо (вздовж) об`єкта транспорту, охоронної зони природоохоронних вимог, охоронної зони навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи та охоронних зон навколо інженерних комунікацій згідно встановленого порядку.»
Судова колегія зазначає, що предметом спору у даній справі є вимога Миколаївської міської ради до відповідача про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою площею 2676 кв.м. (кадастровий №4810136300:05:005:0003) шляхом знесення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва.
Позов Миколаївської міської ради заявлений на підставі ст.ст.328, 376,  391 Цивільного кодексу  та  ст. 122, 152 Земельного кодексу України, відповідно до якої власник (власник земельної ділянки) має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
З урахуванням предмету позову про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення спірного об`єкту, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку висновкам суду першої інстанції стосовно законності набуття Відповідачем права власності на автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправну станцію, магазин промислових товарів, закусочну та автомобільний газозаправний пункт за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, буд. 53Г та обґрунтованості і законності застосування до Відповідача  наслідків, передбачених ч.7 ст. 376  Кодексу України до спірних правовідносин. 
Згідно з ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
За змістом спеціальної матеріально-правової норми, викладеної у частині 1 статті 376 Цивільного кодексу України, поняття самочинного будівництва визначено через сукупність його основних ознак, які є умовами або підставами, за наявності яких об`єкт нерухомості може бути визначений самочинним, а саме, якщо: 1) він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена в установленому порядку для цієї мети; 2) об`єкт нерухомості збудовано без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) об`єкт нерухомості збудований з істотними порушеннями будівельних норм і правил (відповідно до правової позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 2-7055/12, від 26.09.2020 у справі № 816/927/16, від 19.05.2020 у справі № 904/1708/19, від 13.09.2019 у справі № 910/2944/18 та інших).
Щодо відведення земельної ділянки, судом першої інстанції, а також під час розгляду справ № 521/4789/17, № 915/47/17 було встановлено, що спірна земельна ділянка була відведена Відповідачу вперше для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною.  Згідно з п. 2.1. Договору оренди від 11.09.2006 року  в оренду передається земельна ділянка загальною площею 2676 кв.м. (за функціональним призначенням - землі іншого призначення).  
В подальшому, між сторонами  був укладений договір оренди від 25.05.2015р. 
Відповідно до п.3.1. Договору оренди він діє до 01 квітня 2017 р. Згідно з п.5.2. Договору оренди цільове призначення земельної ділянки: В.03.15. Зазначене також підтверджується витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (копія наявна в матеріалах справи).
Разом з тим, як встановлено судом, а також встановлено під час розгляду справ №521/4789/17, №915/47/17, ТОВ «Оверті» на орендованій земельній ділянці було побудовано, окрім автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів, закусочною, також і автозаправну станцію  з автомобільним газозаправним пунктом, що і стало підставою для розірвання договору оренди та звернення до суду з вимогами про знесення об`єкту.
Частиною 1 статті 122 Земельного кодексу України визначено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Як встановлено судом, спірна земельна ділянка відноситься до земель комунальної власності, а її власником (розпорядником) згідно ст. ст. 83, 122 Земельного кодексу України, ст. 26 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” є Миколаївська міська рада, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04.09.2020 № 225407809.
Відповідно до ст.19 ЗК України, в редакції станом на момент будівництва спірного об`єкту відповідачем, 2016 рік, землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії, зокрема, землі житлової та громадської забудови; землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
Статтею 20 ЗК України визначено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.
Зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
Види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.
Відповідно до ст.21 ЗК України, порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою, зокрема, для визнання недійсними угод щодо земельних ділянок.
Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 458 затверджено Класифікацію видів цільового призначення земель (далі - Класифікація).
Відповідно до пунктів 1.2, 1.4 цієї Класифікації код та цільове призначення земель застосовуються для забезпечення обліку земельних ділянок за видами цільового призначення у Державному земельному кадастрі.
Підпунктом 10 пункту 24 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 № 1051, визначено, що до Державного земельного кадастру вносяться відомості про земельні ділянки, зокрема про цільове призначення (категорія земель, вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель), що включає такі складові: категорія земель згідно з підпунктом 6 пункту 22 цього Порядку; цільове призначення згідно з документацією із землеустрою; вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель згідно з частиною 5 статті 20 ЗК України.
Згідно з Класифікацією до секції В належать землі житлової та громадської забудови, код 03.15 - землі громадської забудови, для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови.
Статтями 38, 39 ЗК України передбачено, що до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.
Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.
Статтями 65, 67, 71 ЗК України  визначено, що землями промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення визнаються земельні ділянки, надані в установленому порядку підприємствам, установам та організаціям для здійснення відповідної діяльності. Порядок використання земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення встановлюється законом.
До земель транспорту належать землі, надані підприємствам, установам та організаціям залізничного, автомобільного транспорту і дорожнього господарства, морського, річкового, авіаційного, трубопровідного транспорту та міського електротранспорту для виконання покладених на них завдань щодо експлуатації, ремонту і розвитку об`єктів транспорту. Землі транспорту можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.
До земель автомобільного транспорту належать землі під спорудами та устаткуванням енергетичного, гаражного і паливороздавального господарства, автовокзалами, автостанціями, лінійними виробничими спорудами, службово-технічними будівлями, станціями технічного обслуговування, автозаправними станціями, автотранспортними, транспортно-експедиційними підприємствами, авторемонтними заводами, базами, вантажними дворами, майданчиками контейнерними та для перечеплення, службовими та культурно-побутовими будівлями й іншими об`єктами, що забезпечують роботу автомобільного транспорту.
До земель дорожнього господарства належать землі під проїзною частиною, узбіччям, земляним полотном, декоративним озелененням, резервами, кюветами, мостами, тунелями, транспортними розв`язками, водопропускними спорудами, підпірними стінками і розташованими в межах смуг відведення іншими дорожніми спорудами та обладнанням, а також землі, що знаходяться за межами смуг відведення, якщо на них розміщені споруди, що забезпечують функціонування автомобільних доріг, а саме:
а) паралельні об`їзні дороги, поромні переправи, снігозахисні споруди і насадження, протилавинні та протисельові споруди, вловлюючі з`їзди;
б) майданчики для стоянки транспорту і відпочинку, підприємства та об`єкти служби дорожнього сервісу;
в) будинки (в тому числі жилі) та споруди дорожньої служби з виробничими базами;
г) захисні насадження.
Нецільовим використанням земельної ділянки з категорії земель житлової та громадської забудови є її використання за призначенням, не передбаченим генеральним планом населеного пункту, іншою містобудівною документацією, планом земельно-господарського устрою тощо, тобто всупереч земельному законодавству України.
Зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не вважається зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства України застосовуються у разі зміни цільового призначення (розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, його затвердження тощо).
У п. 53 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2020 року справа №    915/47/17 зазначено, що зміна об`єкта будівництва на орендованій земельній ділянці має відбуватися виключно у межах відповідної категорії земель (землі житлової та громадської забудови), тоді як у цій справі внаслідок побудови орендарем АЗС спірна земельна ділянка за функціональним призначенням вже стала належати до земель іншого призначення, а саме до такої категорії як землі транспорту, промисловості, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення. 
Відповідно до п. 58 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2020 року справа №    915/47/17  зазначено, що «Системний аналіз наведених правових норм дозволяє дійти висновку, що розміщення АЗС та автомобільних газозаправних пунктів може здійснюватися лише на земельних ділянках із цільовим призначенням "землі автомобільного транспорту".
Враховуючи зазначені висновки як преюдиційний факт, судова колегія звертає увагу на той факт, що згідно приписів ст. 65, 67, 71 ЗК України, будівництво автосервісного комплексу також має відбуватись на землях автомобільного транспорту, оскільки автосервісний комплекс являється об`єктом, що забезпечує ремонт та роботу автомобільного транспорту.
Однак судова колегія зауважує, що надаючи в оренду земельну ділянку ТОВ «Оверті» для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною, яке вперше відбулось згідно рішення Миколаївської міськради від 18.08.2006 № 4/30, Миколаївська міська рада погодила можливість розташування автосервісного комплексу на землях іншого призначення, а згодом - на землях житлової та громадської забудови.
Відповідно до ст. 17 Закону України “Про основи містобудування”, містобудівна документація - затверджені текстові і графічні матеріали, якими регулюється планування, забудова та інше використання територій.  Містобудівна документація є основою для: вирішення питань раціонального   використання   територій, регулювання розселення;  підготовки обґрунтованих  пропозицій щодо  встановлення   та зміни меж населених пунктів; підготовки вихідних   даних   для   розробки землевпорядної документації; вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів містобудування та упорядкування територій; вирішення питань щодо вилучення (викупу), передачі (надання) земельних   ділянок   у  власність  чи  користування  громадян  та юридичних осіб. 
Відповідно до ст. 1 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає   принципові  вирішення   розвитку, планування,  забудови  та іншого використання території населеного пункту.
Відповідно до абз. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 17 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, генеральний  план  населеного  пункту  є  основним   видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування  довгострокової  стратегії  планування  та  забудови території населеного пункту. На підставі затвердженого генерального плану населеного пункту розробляється  план земельно-господарського  устрою, який після його затвердження стає невід`ємною частиною генерального плану.  
У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування  території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як   окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану. 
На офіційному сайті геопорталі містобудівного кадастру Миколаївської міської ради https://mbk.mkrada.gov.ua/ розміщений Генеральний план м. Миколаєва, затверджений рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.2009 № 35/18, який є загальновідомим фактом, та публічною інформацією, яка знаходиться в загальному доступі.
Також, суд приймає до уваги встановлені обставини судами у справі №521/4789/17 стосовно того, що АЗС знаходиться поміж ще двох АЗС.
Колегія суддів звертає увагу на викладений у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі №390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що будівництво відповідачем на відведеній в оренду земельній ділянці об`єктів АЗС та автомобільного газозаправного пункту спричинило вихід орендаря не лише за межі її цільового призначення, але й за межі режиму використання земель житлової та громадської забудови.
Згідно з частиною 5  статті 20 ЗК України  види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.
Отже, колегія суддів доходить висновку, що саме позивач визначив можливість розміщення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів, закусочною використання на землях житлової та громадської забудови, всупереч ч.1.ст. 71 ЗК України, яка дозволяє їх використовувати як землі автомобільного транспорту.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі").
Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі", п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, іntеraliа, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само).
З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", заява № 36548/97, п. 58, ЕСНR 2002-VІІІ). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії", п. 74).
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення Європейського суду у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", пункт 58, а також рішення Європейського суду у справі "Ґаші проти Хорватії" від 13 грудня 2007 року, заява №32457/05, пункт 40, рішення у справі "Трґо проти Хорватії" від 11 червня 2009 року, заява №35298/04, пункт 67).
У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі", п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", п. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії", п. 38).
Згідно зі  статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Що стосується твердження апелянтів стосовно того, що судом першої інстанції жодним чином не обґрунтовано вимог про знесення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною, з огляду на те, що їх розміщення на спірній земельній ділянці було прямо передбачено п.3 рішення Позивача від 18.03.2015 № 46/45, а також договором оренди землі № 10859 від 25.05.2015, колегія суддів зазначає таке.
Так, згідно матеріалів справи 26.01.2016 року ТОВ «ОВЕРТІ» було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 115160260967 для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), Заводський район, в м. Миколаїв, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України.
Згідно з затвердженою проектною документацією на зазначеній земельній ділянці Відповідачем було побудовано та у передбаченому законом порядку прийнято в експлуатацію автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправну станцію, магазин промислових товарів, закусочна та автомобільний газозаправний пункт.
21.09.2016 року було оформлено Акт готовності об`єкта до експлуатації за підписами замовника будівництва, генерального проектувальника, генерального підрядника будівництва та головного інженера проекту. Згідно цим Актом закінчений будівництвом об`єкт визнаний готовим до експлуатації.
26.09.2016 року відповідачем було отримано Сертифікат серії ІУ № 165162700421, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.
Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Відповідно до п. 5.9. Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.06.1996 N 173 (в редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин), зміна розмірів санітарно- захисних зон для підприємств та інших виробничих об`єктів IV-V класів небезпеки затверджується головним державними санітарними лікарями Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя на підставі висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи проектних матеріалів на будівництво зазначених об`єктів.
Відповідно до Висновку державної-епідеміологічної експертизи від 25.12.2015 №05.03.02-07/57333, затвердженого заступником головного державного санітарного лікаря України Протасом С.В., за результатами державної санітарно-епідеміологічної експертизи функціонування автозаправної станції з магазином, закусочною та АГЗП по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи) у Заводському районі м. Миколаїв відповідає вимогам діючого санітарного законодавства України і може бути погоджений (затверджений).
Згідно з протоколом № 3057 від 23.12.2015, що є додатком до зазначеного Висновку (копія додавалась Відповідачем до відзиву від 18.11.2020) «... розташування АЗК ТзОВ «ОВЕРТІ» по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи) у Заводському районі м. Миколаїв із встановленням санітарного розриву від джерел забруднення АЗК розміром 40 м по всіх напрямках світу. СЗЗ визначеного розміру витримується у повному обсязі по відношенню до існуючої навколишньої житлової забудови, відповідає вимогам ДБН 360-92*, ДБН В.2.3.-20-2001 та не суперечить вимогам ДСП 173-96. Таким чином, функціонування автозаправного комплексу у складі АЗС, АГЗП і об`єкту обслуговування водіїв та пасажирів (магазин і закусочна) потужністю 250 заправлень/добу на визначеній земельній ділянці по вул. Генерала Карпенка у м. Миколаїв може бути дозволено як таке, що не суперечить вимогам санітарних норм і правил і спрямована на створення належної інфраструктури міста».
Крім того, в порядку, передбаченому ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент проведення експертизи), була проведена експертиза проекту будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту. 
За висновками зазначеної експертизи було отримано позитивний експертний звіт № 7-068-15-ЕП/ЛО від 29.12.2015 щодо розгляду проектної документації за проектом будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту на вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), Заводський район, м. Миколаїв (копія додається).
Згідно з зазначеним експертним звітом проектна документація «розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку.».
Отже,  враховуючи викладене, оскільки як станом на момент будівництва, так і на даний момент всі отримані Відповідачем результати експертиз і дозвільні документи щодо будівництва об`єкта є чинними, не скасовані та не оскаржені в судовому порядку, судова колегія доходить висновку про те, що спірний об`єкт не є самочинним, як помилково зазначено судом першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент здійснення будівництва спірного об`єкта) замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.
Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва (ч. 2 ст. 34 вказаного Закону).
Згідно з ч. 1 ст. 31 вказаного Закону проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Згідно з ч. 4 чт. 37 зазначеного Закону підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.
Відповідно до п. «в» ч. 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно- будівельного контролю у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до пунктів 25 та 26 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 08.09.2015 № 750, що була чинною на момент прийняття спірного об`єкта в експлуатацію) орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об`єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з`ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об`єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку. Під час розгляду питання прийняття в експлуатацію об`єктів IV та V категорії складності орган державного архітектурно-будівельного контролю має право оглядати об`єкт із здійсненням фото- та відеофіксації, відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати проектну та виконавчу документацію, визначені будівельними нормами, державними стандартами і правилами, отримувати матеріали, відомості, довідки, пояснення з питань, що виникають під час огляду об`єкта, та залучати у разі потреби установи, організації, державні органи (їх консультативно-дорадчі органи). У разі потреби під час розгляду питань, пов`язаних з видачею сертифіката, орган державного архітектурно-будівельного контролю може звернутися до державних органів з метою отримання відповідних висновків, що стосуються об`єкта будівництва.
Згідно з ч. 7 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції станом на момент видачі Сертифікату Відповідачу) орган державного архітектурно- будівельного контролю відмовляє у видачі сертифіката з таких підстав: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; 2) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 3) невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до ч. 5 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.
Таким чином, видавши ТОВ «ОВЕРТІ» дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 115160260967 від 26.01.2016 для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка (поблизу морехідної школи), Заводський район, в м. Миколаїв, а також Сертифікат серії ІУ № 165162700421 від 26.09.2016, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації, Державна архітектурно-будівельна інспекція України в силу покладених на неї законом обов`язків перевірила збудований об`єкт нерухомого майна, зокрема на дотримання вимог містобудівної документації м. Миколаєва, відповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання містобудівного законодавства.
Крім того, відповідно до п.10.1.13 ДБН Б.1.1.-Х:201Х (2016 р.) чинних на час введення спірного об`єкту в експлуатацію та прийняття Рішення Миколаївської міськради від 29.09.2016 № 9/1 встановлено, що розміщення автотранспортних споруд (пасажирських та вантажних автостанцій, автобусних зупинок з павільйонами) та об`єктів автосервісу (АЗС, СТО, пункти мийки, готелі, кемпінги, тимчасові автостоянки тощо) на автодорогах загального користування ? під`їздах до найкрупніших, крупних і великих міст та в зонах їх впливу повинно здійснюватися згідно вимог будівельних норм. Тобто поняття «автосервіс» включало в себе АЗС, СТО, пункти мийки, готелі, кемпінги, тимчасові автостоянки тощо. На сьогоднішній день, п. 10.1.13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» також включає в поняття автосервісу АЗС, СТО, пункти мийки, готелі, кемпінги, тимчасові автостоянки тощо.
Отже, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів здійснення Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради відповідних дій, видачі будь-яких приписів про усунення порушення, здійснення перевірок, скасування дозволу на виконання будівельних робіт, сертифікату, засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що Державна архітектурно-будівельна інспекція України, видаючи Сертифікат серії ІУ № 165162700421, діяла як суб`єкт владних повноважень та в силу покладених на неї законом обов`язків мала можливість та була зобов`язана перевірити належним чином як сам об`єкт нерухомого майна, який вводився в експлуатацію, так і підстави такого введення, а також перевірити відповідність відомостей, зазначених в Акті готовності об`єкта до експлуатації, вимогам чинного законодавства, що регламентовано ст.ст. 6, 7, 34, 39, 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та видати відповідний припис про усунення порушень у разі необхідності.
Отже, щодо наявності дозволів та  належно затвердженого проекту під час будівництва автосервісного комплексу з АЗС, офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною, колегія суддів зазначає, що будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозвіл на забудову (відповідно до правової позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 2-7055/12, від 07.11.2019 у справі № 916/2825/18).
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного суду від 29.01.2020 у справі №822/2149/18  правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. 
Відповідно до ч. 4 статті 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
В свою чергу, суд звертає увагу, що не дивлячись на п. 4 Рішення Миколаївської міськради  від 29.09.2016 № 9/1, відповідно до якого вирішено було звернутися до ДАБІ про скасування декларацій про початок будівельних робіт та про завершення будівництва на земельній ділянці по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи Позивачем не було реалізовано  дій щодо скасування вищезазначених документів.
При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що Миколаївська міська рада уклала з ТОВ «Оверті» Договір про пайову участь і прийняла від нього кошти у розмірі 268503,83 грн, що підтверджується довідкою Департаменту фінансів Миколаївської міськради від 21.09.2016 № 07.03- 14/217.
Крім того, відповідно до матеріалів справи вбачається, що Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, 23.12.2020 р., після прийняття Рішення Миколаївською міськрадою  від 29.09.2016 № 9/1 про розірвання договору оренди від 25.05.2015 та після його перегляду судами в рамках судових справ № 521/4789/17, № 915/47/17, присвоїв нову адресу спірній нерухомості Відповідача.
Як вже зазначалось вище, 20.01.2021р. Виконавчим комітетом Первомайської міської ради, Миколаївської області здійснено державну реєстрацію права власності на автосервісний комплекс з офісними приміщеннями, автозаправну станцію, магазин промислових товарів, закусочну та автомобільний газозаправний пункт за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, буд. 53Г, за згодою виконавчого органу Позивача, який є підзвітним і підконтрольним йому, що свідчить про відсутність заперечень Позивача проти визнання права власності на спірне нерухоме майно за Відповідачем.
Частиною 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» встановлено, що виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.
Відповідно до п. 1.1 Положення про виконавчий комітет Миколаївської міської ради від 23.06.2006 року 2/3, виконавчий комітет Миколаївської міської ради (далі - виконком) є виконавчим органом Миколаївської міської ради, який утворюється радою на строк її повноважень для здійснення в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та цим Положенням, виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування в місті Миколаєві з метою реалізації волі та в інтересах міської територіальної громади. Згідно з п. 1.5 вказаного Положення очолює виконком міський голова, який головує на його засіданнях, представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства. Рішення виконкому приймаються на його засіданні після обговорення більшістю голосів від загального складу виконкому та підписуються міським головою (п. 1.8).
Таким чином, прийняття Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради рішення від 23.12.2020 № 1290 про присвоєння адреси спірному об`єкту нерухомості, реєстрація права власності на нього у 2021 році і отримання Позивачем грошових коштів за пайову участь у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва свідчить про визнання Позивачем права власності на спірний об`єкт нерухомості за Відповідачем.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги те, що 20.01.2021р., після реєстрації права власності на спірний об`єкт нерухомості, ТОВ «Оверті» 12.02.2021 року звернулось до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради з заявою стосовно «надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки, загальною площею 0,2676 га з кадастровим номером 4810136300:05:005:003 для обслуговування автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва.
09.07.2021 р. Відповідачем була отримана відповідь щодо погодження можливості видачі рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду із земель комунальної власності із об`єктом нерухомості (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2274725248101) без можливості збільшення невідповідності містобудівному регламенту встановленому планом зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради від 17.05.2018 року № 36/13. 
Таким чином, встановлені обставини справи свідчать про те, що на сьогоднішній день розпочата процедура відведення земельної ділянки під нерухоме майно, право власності на яке зареєстровано за відповідачем, і Виконком Миколаївської міської ради не заперечує проти такого відведення.
Частиною першою статті 1 Протоколу до "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Право власності Відповідача на спірний об`єкт становить "майно", яке підпадає під захист статті 1 Першого протоколу до Конвенції (див., mutatismutandis, рішення від 24 червня 2003 року у справі "Стреч проти Сполученого Королівства", заява N 44277/98, пункти 32 - 35).
У практиці ЄСПЛ (рішення у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Серков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати стосовно сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.
В рішенні Європейського суду з прав людини "Зеленчук та Цицюра проти України" від 22.05.2018 зазначено, що перша і найважливіша вимога статті 1 Протоколу №1 до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання державної влади у безперешкодне користування своїм майном повинно бути законним: друге речення першого абзацу дозволяє позбавлення майна тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням власності шляхом забезпечення дотримання "законів". Більш того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, властивий всім статтям Конвенції. Принцип законності передбачає, що відповідні положення національного законодавства є досить доступними, точними і передбачуваними в їх застосуванні.
Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним щодо застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає непередбачуваності закону. Сумніви щодо тлумачення закону, які залишаються, враховуючи зміни у повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.
Втручання держави у право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.
Принцип пропорційності передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, якою необхідно досягти, та засобами, які застосовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".
В питаннях оцінки "пропорційності" Європейський суд з прав людини, як і в питаннях наявності "суспільного", "публічного" інтересу, також визнає за державою достатньо широку "сферу розсуду", за виключенням випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах (рішення в справах "Спорронґ і Льоннорт проти Швеції", "Булвес" АД проти Болгарії"). Таким чином, відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини майнове право особи може бути припинено, зокрема у разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства.
Таким чином, стаття 1 Першого протоколу гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і для оцінки додержання справедливого балансу в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Суд перевіряє відповідність втручання вимогам цієї статті, встановлюючи, по-перше, наявність майна в розумінні Конвенції, по-друге, наявність втручання у право заявника мирно володіти майном, по-третє, підстави виправданості втручання, зазначені вище.
Здійснюючи апеляційний розгляд справи, судовою колегією враховуються встановлені обставини справи у сукупності, а саме: 
-          ТОВ «Оверті» були отримані у встановленому законом порядку дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ115160260967, Акт готовності закінченого будівництвом об`єкта до експлуатації, Сертифікат про відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації,
-          Відповідачем була проведена експертиза проекту будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочною та автомобільного газозаправного пункту, за результатами якої отримано позитивний експертний звіт № 7-068-15-ЕП/ЛО від 29.12.2015
-          у 2020-2021 роках Виконавчим комітетом Первомайської міської ради Миколаївської області здійснено державну реєстрацію права власності на спірний об`єкт, та присвоєно нову адресу, і доказів оскарження чи скасування таких дій матеріали справи не містять,
-          16.09.2016 між сторонами укладено договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва, за яким Товариство сплатило вартість пайової участі у сумі 268503,83 грн,
-          з листа Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради №123/12.01-274 від 18.02.2021 року, вбачається, що враховуючи наявність нерухомого майна, збудованого у 2016 році та веденого в експлуатацію за сертифікатом Держархбужінспекції від 26.09.2016 № ІУ 165162700421, відповідність використання території положенням Генерального плану м. Миколаєва, можливість: за видом і способом використання існуючого об`єкту без його зміни, враховуючи п. 10.1.13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» (що об`єктами автосервісу є АЗС, СТО, пункти мийки, готелі, кемпінги, тимчасові автостоянки тощо) та беручи до уваги, що земельна ділянка знаходиться вздовж магістральної вулиці Генерала Карпенко районного значення міста Миколаєва Департамент архітектури та містобудування погоджує можливість видачі рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду із земель комунальної власності із об`єктом нерухомості без можливості збільшення невідповідності містобудівному регламенту встановленому планом зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради від 17.05.2018 № 36/13,
-          надаючи в оренду ТОВ «Оверті» земельну ділянку із земель житлової та громадської забудови для будівництва автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, магазином промислових товарів та закусочною у 2006 році, позивач погодив можливість розташування на ній автосервісного комплексу, який відноситься до об`єктів, які слід розташовувати на землях транспорту.
Відповідно до ст.13 Конституції України, держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.
Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.
Відповідно до ч. 1 ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що позбавлення відповідача права власності на об`єкт шляхом його знесення призведе до непропорційного втручання у право на мирне володіння майном, та покладення на відповідача надмірний індивідуальний тягар, оскільки  обставини справи у сукупності свідчать про неможливість віднесення будівництва спірного об`єкту до самочинного будівництва.
Підсумовуючи вищевикладене, оскільки доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі,  є обгрунтованими, знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду, та спростовують висновки суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області 15 березня 2021 року по справі № 915/1296/20 та ухвалення нового рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 
Відповідно до  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст.  129,  269,  270, п.2 ч.1 ст.275, ст.  277,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оверті» задовольнити.
Рішення Господарського суду Миколаївської області 15 березня 2021 року по справі №915/1296/20 скасувати.
Відмовити у задоволенні позову Миколаївської міської ради про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВЕРТІ» усунути перешкоди в користуванні Миколаївською міської радою земельною ділянкою площею 2676 кв.м. (кадастровий номер 4810136300:05:005:0003) шляхом знесення автосервісного комплексу з офісними приміщеннями, автозаправної станції, магазину промислових товарів, закусочної та автомобільного газозаправного пункту по вул. Генерала Карпенка, поблизу морехідної школи, в Заводському районі м. Миколаєва.
Стягнути з Миколаївської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оверті» 3405,00 грн. судових витрат.
Доручити господарському суду Миколаївської області видати наказ.
Постанова відповідно до вимог  ст. 284 ГПК України  набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288  Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 04.10.2021 року

Головуючий суддя                                                                      А.І. Ярош 

Судді:                                                                                 Г.І. Діброва          

                                                                                          Н.М. Принцевська