Справа № 991/8094/21
Провадження 1-кс/991/8213/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 на рішення прокурора про закриття кримінального провадження,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга, в якій адвокат ОСОБА_3 просив скасувати постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 12.11.2021 про закриття кримінального провадження № 42015000000002664 в частині. 
Скаргу обґрунтовує тим, що 24.11.2021 він отримав зазначену постанову прокурора про закриття кримінального провадження № 42015000000002664 від 27.11.2015 за підозрою, у тому числі, ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, тобто на підставі п. 4 ст. 284 КК України. 
На переконання захисника таке рішення прокурора є незаконним та підлягає скасуванню. Так, захисник ОСОБА_3 , посилаючись на постанову прокурора від 12.11.2021, зазначає, що у кримінальному провадженні № 420140000000000326 від 28.04.2014, із якого виділено кримінальне провадження № 42015000000002664 від 27.11.2015, стосовно ОСОБА_4 складені повідомлення про підозру від 26.02.2015 та від 19.06.2015 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України. Зміст цих повідомлень є ідентичним як у способі вчинення злочину, так і за кримінально-правовими наслідками. Проте у даному випадку має місце не ідеальна сукупність, а конкуренція правових норм. 
У скарзі захисник ОСОБА_3 , посилається на висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 24.10.2013 у справі № 5-38кс13, та стверджує, що кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України є незаконною, а відповідно склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, в діях ОСОБА_4 був відсутній ще на момент вчинення інкримінованих дій і, відповідно, на момент повідомлення про підозру від 26.02.2015. 
Захисник зазначає, що лише у разі здійснення кваліфікації інкримінованого діяння у відповідності до закону можливе закриття кримінального провадження у зв`язку з прийняттям закону, яким його декриміналізовано. Тому кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 в частині інкримінування йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не може бути закрито у зв`язку з декриміналізацією, оскільки ОСОБА_4 за відсутності складу злочину, незаконно інкриміновано ч. 2 ст. 364 КК України. 
Зазначене стало підставою для звернення зі скаргою на рішення прокурора до слідчого судді. 
Захисник ОСОБА_3  у судовому засіданні скаргу підтримав, з підстав викладених у ній, та просив її задовольнити. Зазначив, що прокурором невірно кваліфіковані дії, які інкримінувалися ОСОБА_4 , тому наявні підстави для закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлений належним чином. 
Відсутність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не є перешкодою для розгляду скарги (ч. 3 ст. 306 КПК України).
Заслухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 24 КПК України).
У п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України визначено, що під час досудового розслідування підозрюваним, його захисником, може бути оскаржене рішення прокурора про закриття кримінального провадження. 
Відповідно до ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. 
В примітці до ст. 45 КК України віднесено до корупційних злочинів кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК України. (ч. 2 ст. 33-1 КПК України)
З аналізу наведених норм слідує, що слідчі судді Вищого антикорупційного суду уповноважені на розгляд скарг, поданих в порядку ст. 303 КПК України, виключно у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. Вказаний висновок кореспондується з нормами частини 1 статті 306 КПК України.
Разом із цим, відповідно до пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Однією з форм закінчення досудового розслідування, визначених у ст. 283 КПК України, є закриття прокурором кримінального провадження після повідомлення особі про підозру.
Отже, скарга захисника ОСОБА_3 на постанову прокурора від 12.11.2021 про закриття кримінального провадження підлягає розгляду слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Правова природа оскарження процесуального рішення прокурора про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження, а й підстав його закриття.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. 
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
Згідно із ч. 5 ст. 110 КПК України постанова прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній мають бути викладені позитивні відповіді на ті питання, отримання яких виключає провадження у справі і обумовлює її закриття.
Слідчий суддя, на якого відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої прокурором постанови.
У судовому засіданні встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України проводилося досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснювалося процесуальне керівництво, у кримінальному провадженні № 42015000000002664 від 27.11.2015 за підозрою ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України. 
Постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 12.11.2021 зазначене кримінальне провадження за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у тому числі, ОСОБА_4 закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Копія постанови прокурора від 12.11.2021 міститься у матеріалах справи.
Так, у мотивувальній частині оскаржуваного рішення від 12.11.2021 прокурор зазначив, що у кримінальному провадженні № 42014000000000326 від 28.04.2014, із якого виділене кримінальне провадження № 42015000000002664 від 27.11.2015, ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України. Наведено короткий виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а також тяжкі наслідки, що настали в результаті його вчинення, а саме:
підрив авторитету Верховної Ради України, як єдиного законодавчого органу державної влади, що виразилось у відкритому та зухвалому здійсненні процедури законотворення, що також сприяло втраті авторитету та престижу держави в його особі та ускладненні відносин з іншими державними та міжнародними організаціями на міжнародній арені;
суттєве порушення обов`язку держави в утвердженні і забезпеченні закріплених у Основному законі України (Конституції України) прав і свобод людини на повагу до її гідності, свободу думки і слова, права на доступ та використання інформації, особисту недоторканність, недоторканість житла, свободу пересування, політичний та ідеологічний плюралізм, управління державою, участь в мирних акціях протесту, а також в їх істотному обмеженні і створенні загрози порушення таких прав для необмеженого кола осіб та як результат послаблення законності та правопорядку в державі;
створення у злочинний спосіб загальнообов`язкових норм поведінки, недотримання яких дозволило працівникам правоохоронних органів притягувати громадян, насамперед учасників мирних акцій протесту, до адміністративної та кримінальної відповідальності, як спосіб реалізації злочинних намірів ОСОБА_8 щодо придушення акцій протесту та подальшої узурпації влади, а також заради притягнення до такої відповідальності будь-якого громадянина, який намагатиметься протестувати проти свавілля влади чи іншим чином реалізувати свої політичні права;
посилення масового невдоволення та виступів громадян, до протистояння у суспільстві та між владними, зокрема правоохоронними органами, і мітингувальниками, що стало одним із чинників, які хоч і не прямо, але вплинули на збільшення його негативних результатів, у тому числі, заподіяння тілесних ушкоджень як протестувальникам так і співробітникам правоохоронних органів.
Також прокурор навів короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Посилаючись на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VII від 13.05.2014, яким внесено зміни до ст. 364 КК України, у тому числі, викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки до статті, які набули чинності 04.06.2014, зазначає, що тяжкі наслідки, спричинені вчиненням злочину, передбаченим ч. 2 ст. 364 КК України, починаючи з 04.06.2014 можуть полягати у заподіянні лише матеріальної шкоди (до внесення змін вищезгаданим законом тяжкі наслідки могли полягати і в заподіянні шкоди нематеріального характеру). 
Враховуючи норми ч. 1 ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України, прокурор дійшов висновку, що у даному випадку внесено зміни до ст. 364 КК України, а саме виключено з диспозиції статті ознаку, яка була у попередній редакції норми і таким чином частково скасовано злочинність діяння.
Прокурор врахував, що діяння, які інкримінуються ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_4 у повідомленні про підозру від 19.06.2015 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України до 04.06.2014. Посилаючись на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду України у справі №5-99кс16 від 27.10.2016 та Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 712/9506/16-к, прокурор вважає, що наявні підстави прийняти рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_4 в частині вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою. 
Також у постанові прокурор зазначає, що попри строк проведення досудового розслідування, який триває понад 6 років, всупереч вимогам ст. 28, 91, 242 КПК України, розмір заподіяних кримінальним правопорушенням збитків не встановлено і вичерпано всі можливі заходи для їх встановлення. 
Оцінюючи дотримання прокурором вимог щодо змісту та форми постанови, слідчий суддя вважає, що вона відповідає вимогам, визначеним у ч. 5 ст. 110 КПК України. У постанові викладено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви та обґрунтування рішення про закриття кримінального провадження, посилання на відповідні норми права.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно із ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
У постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 (провадження № 5-99кс16) зазначено, що незастосування нової редакції примітки 3 до ст. 364 КК України у редакції від 13.05.2014 до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст. 58 Конституції України і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що має бути враховано і під час постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні.
З огляду на викладені вимоги матеріального та процесуального права, у зв`язку з декриміналізацією діяння, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_4 , а саме: за ч. 2 ст. 364 КК України, що спричинило наслідки нематеріального характеру, прокурором обґрунтовано прийнято рішення про закриття кримінального провадження в цій частині. 
Доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій, які інкримінувалися ОСОБА_4 , та необхідності закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України слідчий суддя відхиляє, оскільки, відповідно до ст. 36, 277, 279 КПК України питання щодо визначення правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, є дискреційними повноваженнями прокурора, як і прийняття рішення про закриття кримінального провадження, яке може бути прийнято в межах визначених законом строків досудового розслідування на підставі оцінки всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів. 
У той же час, правових підстав продовжувати досудове розслідування в частині ч. 2 ст. 364 КК України з метою перевірки зібраних у кримінальному провадженні доказів й оцінки їх на предмет наявності чи відсутності складу злочину в діянні, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_4 , з огляду на вимоги статей 4, 5 КК України, орган досудового розслідування не має. Отже, закриття кримінального провадження в частині підозри за ч. 2 ст. 364 КК України є обґрунтованим. 
Наявність у ст. 284 КПК України такої спеціальної підстави для закриття кримінального провадження як декриміналізація діяння, у вчиненні якого підозрюється особа, виключає обов`язок прокурора приймати рішення про закриття кримінального провадження за відсутністю складу злочину, а тому відповідні твердження захисника є неспроможними.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що винесена прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 постанова від 12.11.2021 про закриття кримінального провадження в частині стосовно підозрюваних, у тому числі, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, тобто на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України, відповідає завданням та засадам кримінального провадження, а наведене в ній мотивування є достатнім і релевантним прийнятому рішенню, тому підстави для задоволення скарги відсутні.
Керуючись ст. 2, 7, 9, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 на рішення прокурора про закриття кримінального провадження залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня отримання копії судового рішення.

Слідчий суддя ОСОБА_1