ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" жовтня 2021 р.                               Справа№ 910/8043/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Чорногуза М.Г. 
 
при секретарі судового засідання Найченко А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 
у справі №910/8043/21 (суддя Зеленіна Н.І.)
за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Дженеріс»;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Хешт»; 
3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Боранд Трейд»; 
4. Товариства з обмеженою відповідальністю «Некс 2010»; 
5. Товариства з обмеженою відповідальністю «Брена»; 
6. Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінерго»;
7. Товариства з обмеженою відповідальністю «Міранж»;
8. Товариства з обмеженою відповідальністю «Абсол Трейд»; 
9. Товариства з обмеженою відповідальністю «Софа ЛТД»;
10. Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Пром Інновація»; 
11. Товариства з обмеженою відповідальністю «Мелоні»
до          Антимонопольного комітету України 
про          визнання частково недійсним рішення №178-р від 30.03.2021

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває об`єднана справа №910/8043/21 за позовами Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Дженеріс» (позивач-1), ТОВ «Хешт» (позивач-2), ТОВ «Боранд Трейд» (позивач-3), ТОВ «Некс 2010» (позивач-4), ТОВ «Брена» (позивач-5), ТОВ «Вінерго» (позивач-6), ТОВ «Міранж» (позивач-7), ТОВ «Абсол Трейд» (позивач-8), ТОВ «Софа ЛТД» (позивач-9), ТОВ «БПІ» (позивач-10), ТОВ «Мелоні» (позивач-11) до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач) про визнання частково недійсним рішення відповідача №178-р від 30.03.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
04.08.2021  ТОВ «Міранж» звернулося до Господарського суду міста Києва з клопотанням про призначення судової економічної експертизи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/8043/21 клопотання ТОВ «Міранж» про призначення судової економічної експертизи задоволено, призначено у справі №910/8043/21 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», зупинено провадження у справі на час проведення судової експертизи. 
Призначаючи у справі судову експертизу, суд першої інстанції виходив з того, що в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, та мають суттєве значення для вирішення спору, а доводи сторін є взаємно суперечливими.  
Не погодившись із вищезазначеною ухвалою, АМКУ звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що оскаржувана ухвала є безпідставною, необґрунтованою та прийнятою судом з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказував на те, що у разі наявності у позивача сумнівів щодо товарних меж ринку, визначених АМКУ, він повинен був у першу чергу вжити всіх заходів для надання відповідних доказів помилковості висновків відповідача, а вже у разі неможливості самостійно отримати такі докази - звернутися до суду з клопотанням про призначення експертизи; жодних заходів, спрямованих на самостійне отримання експертного висновку позивачами вжито не було, а об`єктивні підстави їх невчинення - відсутні;  на вирішення експертизи судом поставлено питання обґрунтованості ціноутворення ПАТ «Укртатнафта», яке не стосується позивачів, оскільки ці суб`єкти є самостійними юридичними особами, не пов`язаними відносинами контролю, однак,  питання, які стосуються прав, обов`язків чи дій суб`єкта господарювання, який не є стороною у справі, не можуть бути предметом дослідження; питання обґрунтованості застосування АМКУ коефіцієнта кореляції є правовим питанням, яке необхідно розглядати через призму підтвердження схожості дій, що входить до предмету доказування у даній справі; питання про аналіз договорів є правовим та не може вирішуватись експертом економістом; судом в оскаржуваній ухвалі поставлені перед експертом питання, надання відповідей на які є втручанням у виключну компетенцію органів АМКУ, що суперечить ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 98 ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 поновлено АМКУ пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/8043/21, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.10.2021, учасникам справи встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.
ТОВ «Боранд Трейд» скористалося правом, наданим статтею 263 ГПК України, надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач-3 вказував на необґрунтованість твердження скаржника про те, що перше питання оскаржуваної ухвали виходить за межі предмету дослідження у справі №910/8043/21, оскільки в оскаржуваному рішенні АМКУ містяться тези, які є предметом доказування у даній справі та повністю відповідають критерію "мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення", який наведений у ч. 2 ст. 76 ГПК України; відповідачем в оскаржуваному рішенні зроблено висновок про схожість цінової поведінки суб`єктів господарювання - відповідачів в антимонопольній справі, у тому числі, позивачів у даній справі, а тому наведені обставини є предметом доказування під час розгляду останньої, у зв`язку з чим поставлені на вирішення експерта питання є необхідними та мають значення для розгляду даної справи з метою спростування висновків АМКУ; апелянт вдається до надмірного формалізму трактування положень Інструкції щодо питань та завдань судової економічної експертизи, оскільки в Інструкції наведені орієнтовні питання, які можуть бути скореговані експертом під час проведення дослідження шляхом уточнення поставлених питань; висновки АМКУ про економічну вигоду від участі у паливному проекті «АВІАС» для операторів АЗС та ПАТ «Укртатнафта» є предметом дослідження у даній справі, входить у предмет доказування та потребує наявних у експерта спеціальних знань у галузі економіки, а відтак, поставлене перед експертом сьоме питання є обґрунтованим та необхідним; оскільки відповідачем порушені норми матеріального права при визначенні товарних меж ринку, що має істотне значення оцінювання дій позивачів, необхідним є дослідження обставин визначення обґрунтованості меж ринку в оскаржуваному рішенні АМКУ, що потребує спеціальних знань, а відтак, десяте питання  оскаржуваної ухвали є необхідним.
У судовому засіданні 06.10.2021 представник відповідача підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Представник позивачів вимоги апеляційної скарги не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними та необґрунтованими, у зв`язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні скарги, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
06.10.2021 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи.
Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
За приписами частини 1 та частини 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Стаття 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимоги позивачів про визнання частково недійсним рішення №178-р від 30.03.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано дії позивачів у справі щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у всіх регіонах України за картковою системою «Авіас», які призвели до дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти. 
Обґрунтовуючи подане клопотання про призначення судової економічної експертизи заявник (позивач-7) зазначає, що необхідною обставиною, яка має бути встановлена для правильного вирішення спору у даній справі є питання дослідження середньозважених цін на нафтопродукти з урахуванням цін у мережах конкурентів операторів АЗС. 
При цьому, заявник посилається на необхідність здійснення порівняння цін продажу нафтопродуктів з урахуванням показників Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках, а також встановлення економічного взаємозв`язку щодо впливу встановлення мінімальних цін реалізації нафтопродуктів на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при кінцевому продажі споживачеві.
Крім того, позивач-7 зазначає, що відповідачем  при розгляді антимонопольної справи було неправильно застосовано положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р щодо визначення меж ринку для дослідження.
Всі вищенаведені суперечливі факти, на думку позивача-7, потребують проведення незалежної судової експертизи, що дасть можливість з`ясувати обставини, які мають значення для справи, де необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення клопотання ТОВ «Міранж» про призначення судової економічної експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне. 
За приписами частини 1  статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
З аналізу наведених норм матеріального та процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. 
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
Згідно з ч.ч. 2-6  ст. 99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. 
Відповідно до п. 1.2.3 розділу I  Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, одним із основних видів (підвидів) експертиз є економічна, до якої належать експертизи бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій.
У розділі III "Економічна експертиза" Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від  08.10.1998  № 53/5, передбачено орієнтовний перелік вирішуваних питань.
Відповідно до абз. 3 п. 2.1. Інструкції експерт має право у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення поставлених експертові питань.
При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст.  9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Колегія суддів враховує, що при розгляді даної категорії справ господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р.
Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. Водночас, необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Таким чином, господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
З огляду на викладене, враховуючи, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи та з`ясування обставин, що входять до предмета доказування у даній справі, зокрема, дослідження середньозважених цін на нафтопродукти з урахуванням цін у мережах конкурентів операторів АЗС, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а доводи сторін в цій частині є взаємно суперечливими та жодною стороною не наданий висновок експерта з вказаних питань, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність сукупності необхідних для призначення судової експертизи умов, визначених ч. 1  ст. 99 ГПК України.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
З огляду на вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, колегія суддів поділяє та вважає правильною позицію суду першої інстанції про наявність правових підстав для призначення судової економічної експертизи та необхідність зупинення провадження у даній справі на час її проведення.
Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення питання про призначення судової експертизи у даній справі.
Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарським судом міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/8043/21    прийнята з правильним застосуванням норм процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала має бути залишена без змін, а апеляційна скарга АМКУ - без задоволення.
Судові витрати за перегляд справи у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, на підставі ст. 129 ГПК України  покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст.  253-255, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/8043/21 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/8043/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/8043/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
          Повний текст постанови складено 07.10.2021.

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                М.Г. Чорногуз