П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа №565/1535/18
провадження № 51-3785км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 квітня 2020 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 06  травня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.  289 КК, і
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 задоволено частково: стягнуто із  ОСОБА_7 на користь  ОСОБА_8 132 109,47 грн та 20 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 06 травня 2021 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами встановлено, що ОСОБА_7 20 липня 2018 року о 16:00, перебуваючи у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «За кермом», розташованого неподалік вул. Правика у м. Вараш Рівненської області, незаконно заволодів належним ОСОБА_8 транспортним засобом марки «Fiat Punto» (д.н.з. НОМЕР_2 ), чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 132 109,47 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі потерпіла, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вказує, що суд врахував одні й ті ж самі обставини як при призначенні виду та розміру покарання, так і при вирішенні питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Серед іншого зазначає, що місцевим судом не надано належної оцінки фактам притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності. На її думку, суди формально віднеслись до визначення щирості каяття засудженим.
Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги, просив її задовольнити, а засуджений та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги потерпілої, просили рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. При цьому від потерпілої надійшло клопотання про здійснення касаційного розгляду без її участі.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В силу зазначеної норми Суд під час оцінки касаційних доводів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.  289 КК в касаційній скарзі не оспорюються.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, не відшкодував завдану потерпілій шкоду. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання місцевий суд не встановив.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, а апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції.
Разом із тим ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, апеляційний суд не врахував конкретних обставин вчиненого останнім злочину, який без дозволу власника чи володільця транспортного засобу, залишеного йому для тонування вікон, поїхав на зустріч зі своїм знайомим, а після цього потрапив на вказаному автомобілі в ДТП, у результаті чого автомобілю ОСОБА_8 були заподіяні механічні пошкодження, що не заперечував засуджений під час допиту у судовому засіданні місцевого суду; тяжкість вчиненого ним злочину, який є умисним тяжким кримінальним правопорушенням; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, однак притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП, має постійне місце проживання і роботи, позитивно характеризується, на час апеляційного розгляду кримінального провадження лише частково (17 000 грн) відшкодував потерпілій завдану своїми протиправними діями матеріальну шкоду, яка загалом становить 132 109, 47 грн.
Наявність даних, що позитивно характеризують особу ОСОБА_7 слугували підставами для призначення йому покарання в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 286 КК, проте ці обставини не свідчать про можливість застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК, і що таке звільнення останнього буде дієвим та достатнім для виправлення засудженого.
При цьому часткове відшкодування шкоди лише на стадії апеляційного розгляду справи Суд вважає не прагненням ОСОБА_7 загладити свою провину перед потерпілою, відшкодувати завдані їй збитки та примиритися з нею, а намаганням створити лише уявлення такої поведінки задля уникнення справедливої відповідальності за вчинений ним злочин.
За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду – необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, касаційну скаргу потерпілої слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 06  травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3