ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 813/7713/14
адміністративне провадження № К/9901/21395/20, К/9901/20742/20    

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Калашнікової О.В., 

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року (головуючий суддя - Братичак У. В., судді: Кедик М. В., Кузан Р. І.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року (головуючий суддя - Гуляк В. В., судді: Ільчишин Н. В., Коваль Р. Й.) у справі № 813/7713/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправним  та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,  
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому, з урахуванням змінених позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1502-К про його звільнення з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за пунктом 72 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП );
- поновити його на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України з 24 жовтня 2014 року;
- стягнути на його користь з Військової прокуратури Західного регіону України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по день прийняття судового рішення відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці», пунктів  2, 5, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100);
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити йому компенсацію за заподіяну незаконним звільненням з роботи моральну шкоду в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати на день винесення рішення;
- стягнути з Генеральної прокуратури України судові витрати, пов`язані з проведенням судово-психологічної експертизи № 345/18 від 27 липня 2018 року у розмірі 10  296, 00 грн та сплачений судовий збір у розмірі 4506,85 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що його звільнено з посади усупереч принципам закріпленим у Конституції України, без урахування практики Європейського суду з прав людини, попри низку норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, оскільки до нього була застосована міра не індивідуальної, а колективної відповідальності. Позивач наполягає, що на посадах керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України в Автономній Республіці Крим, областях, м.Києві та Севастополі та інших, зазначених в пункті 8 частини першої, пункті 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII ) в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року він не працював, відтак, вважає, що до нього не може бути застосована заборона, передбачена пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, оскільки у чинному законодавстві, зокрема Законі України «Про прокуратуру» відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури України. Також зазначає, що його звільнення без зазначення підстав та доведеності конкретних вчинених ним правопорушень призвело до порушення конституційних принципів рівності громадян перед законом та індивідуального характеру юридичної відповідальності, порушило його право на працю і право рівного доступу до державної служби. За таких обставин позивач уважає оспорюваний наказ протиправним, таким, що підлягає скасуванню, а також наявні підстави для поновлення його на посаді та відшкодування втраченого заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідачі позов не визнали, у письмових запереченнях стверджували, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог Закону № 1682-VII.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1502к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за пунктом 72 статті 36 КЗпП. Поновлено на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 24 жовтня 2014 року. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 10 січня 2020 року у розмірі 650  039,43 грн, з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті. Рішення суду у частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи відповідачів про законність звільнення позивача на підставі пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та статті 3 Закону № 1682-VII без врахування мети та принципів люстрації, визначених в статті 2 наведеного Закону, є необґрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом. У даній справі відповідачі не надали доказів того, що позивач, перебуваючи на посаді вчинив порушення спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Ураховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності правових підстав, а тому наказ про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.
Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України позивача слід поновити на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління.
Також, суд першої інстанції визнав обґрунтованим, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, а тому відмінусував від грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу отриманий (за час вимушеного прогулу) в сукупності дохід позивача у розмірі 344  769,13 грн.
Крім того, оскільки протягом часу вимушеного прогулу була скорочена посада, яку обіймав позивач, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення (пункту 10 Порядку №100), що відбувалося вже після скорочення посади, яку він обіймав.
Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції визнав оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1502-К протиправним та таким, що підлягає скасуванню. У зв`язку з чим, з метою ефективного поновлення порушеного права позивача, вирішив поновити його на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 01 вересня 2016 року, тобто з наступного дня після звільнення.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції сторони оскаржили його в апеляційному порядку.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 10 січня 2020 року в розмірі 650 039,43 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, - і в цій частині прийнято нову постанову. Стягнуто з Військової прокуратури Західного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 10 січня 2020 року в розмірі 994045,67 грн, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року залишено без змін.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції не враховано того, що оплата праці прокурора здійснюється в межах, затверджених у кошторисах на утримання відповідного органу прокуратури. У матеріалах справи наявні докази, які свідчать про виплату позивачу заробітної плати безпосередньо військовою прокуратурою Західного регіону України, яка є розпорядником коштів нижчого рівня та самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень. Тому, ураховуючи, що позивач поновлений на посаді, яку обіймав перед звільненням саме у прокуратурі Західного регіону України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Військова прокуратура Західного регіону України є належним відповідачем за позовною вимогою про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Крім цього, суд апеляційної інстанції зауважив, що вирішуючи питання щодо відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції, безпідставно зазначив, що із суми такого середнього заробітку необхідно виключити суми доходу в розмірі 344769,13 грн, які позивач отримав протягом періоду вимушеного прогулу працюючи на інших посадах (роботах), оскільки таке виключення сум іншого доходу із розміру середнього заробітку за період вимушеного прогулу не передбачено нормами чинного законодавства.
Також, суд апеляційної інстанції звернув увагу, що оскільки звільнення позивача проведено не з власної ініціативи роботодавця, а на виконання вимог Закону № 1682-VII, тривалість порушеного права позивача не була зумовлена діями (бездіяльністю) відповідача Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), відтак відсутні підстави для стягнення із останнього на користь позивача моральної шкоди, зумовленої незаконним звільненням з посади у жовтні 2014 року. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що оскільки позовна вимога про відшкодування моральної шкоди не підлягає задоволенню, то відсутні підстави для стягнення на користь позивача судових витрат (судово-психологічна експертиза та судовий збір) які стосувалися позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди. 
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для розрахунку позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення (пункту 10 Порядку №100), оскільки посада, яку обіймав позивач із 14 липня 2015 року була скорочена, а підвищення посадових окладів працівників прокуратури відбувалося вже після скорочення посади.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги, її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

17 серпня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник просить змінити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року, доповнивши мотивувальну частину мотивами про те, що позивач не займав посад, які передбачені Законом № 1682-VII для здійснення процедури люстрації, та під час звільнення перебував на стаціонарному лікуванні. У резолютивній частині зазначити: про поновлення його на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України з 24 жовтня 2014 року; зобов`язати військову прокуратуру Західного регіону України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 по 10 січня 2020 року відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці», пунктів 2, 5, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100; зобов`язати Офіс Генерального прокурора України виплатити ОСОБА_1 компенсацію за заподіяну незаконним звільненням з роботи моральну шкоду в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати на день винесення рішення». В інших частинах рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Також просив суд стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь судові витрати, пов`язані з проведенням судово - психологічної експертизи та сплачений судовий збір. 

В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що оскаржувані рішення в частинах, які стосуються підстав неправомірності звільнення з посади; посади, на яку здійснено поновлення; розміру стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - незаконними, оскільки вони не у повному обсязі ґрунтується на нормах чинного законодавства, окремі висновки суду першої та апеляційної інстанцій у цій частині суперечать положенням Закону № 1682-VII та практиці Верховного суду з спірних правовідносин, а тому підлягають зміні внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підставами касаційного оскарження судових рішень відповідно до пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначив: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23 липня 2020 року у справі №826/18020/14, від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 , від 27 листопада 2019 року у справі №750/6330/17, від 10 квітня 2019 у справі №464/3789/17, від 03 жовтня 2019 року у справі №804/8042/17.

Так, скаржник уважає, що стосовно нього не могла бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, оскільки визначена Законом України «Про прокуратуру» на час виникнення спірних правовідносин система органів прокуратури не передбачала існування територіального (регіонального) органу, про який йдеться у Законі № 1682-VII.

Скаржник уважає, що незаконність звільнення його полягає не лише у тому, що у даній справі відповідачі не надали доказів того, що позивач, перебуваючи на посаді вчинив порушення спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, але й і в тому, що він за своєю посадою взагалі не підпадав під дію Закону України «Про очищення влади», а також перебував на час звільнення на стаціонарному лікуванні.

Також, скаржник звертає увагу, що суд першої інстанції неправомірно поновив його на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника  слідчого управління (яка ж до того була скорочена), хоча він ставив вимогу про поновлення його на посаді, якою було її замінено, а саме на посаду заступника військового прокурора Західного регіону України.

Посилаючись на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, скаржник наполягає на неправомірності зменшення розміру його середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок неврахування коефіцієнту підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури. Скаржник зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівникам органів прокуратури. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин або не застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів. 

Також, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені, зокрема, у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 750/6330/17 та постанові від 10 квітня 2019  року у справі № 464/3789/17, наполягає на відшкодуванні відповідачами моральної шкоди. Вважає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

17 серпня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (адміністративне провадження №К/9901/20742/20) між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Соколов В.М,  судді Загороднюк А.Г., Калашнікова О. В.

Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження (№К/9901/20742/20) за вищевказаною касаційною скаргою.

24 вересня 2020 року до Верховного Суду від Військової прокуратури Західного регіону України надійшов  відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 

15 лютого та 01 березня 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги.

23 вересня 2020 року до Верховного Суду надійшла також касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року у частині задоволення позовних вимог до Офісу Генерального прокурора і ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування касаційної скарги скаржник (Офіс Генерального прокурора) зазначає, що, ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій не правильно застосували норми матеріального права, а суд апеляційної інстанції не врахував правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17 та від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17.

Так, скаржник наполягає, що Законом № 1682-VII не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені частиною першою статті 3 цього Закону, на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі пункту 72 частини першої статті 36 КЗпП не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Зазначає, що за результатами вивчення особової справи ОСОБА_1 встановлено, що у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року він обіймав посади заступника прокурора Західного регіону - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; 
заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління. Вказані посади за своїм правовим статусом відносяться до посад, зазначених у Законі № 1682-VII, а саме, посади першого заступника та заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Отже, у період з 25 січня 2010 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 обіймав сукупно не менше одного року (2 роки 4 місяців 23 дні) посади, визначені пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, про що було обґрунтовано зазначено у довідці про результати вивчення особової справи позивача.

Ураховуючи наведене, скаржник уважає, що Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України, з використанням повноваження та з метою, з якою ці повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, пропорційно та своєчасно.

Крім того, скаржник (Офіс Генерального прокурора) уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України, суперечить статті 1 Закону № 1682-VII , пункту 72 статті 36 КЗпП. Наголошує, що люстрація не є видом юридичної відповідальності, а підстава, передбачена пунктом 72 частини першої статті 36 КЗпП, не є по суті правопорушенням, не має жодного відношення до передбачених законодавством видів юридичної відповідальності, а тому факти здійснення позивачем протиправних дій у цій сфері не перевірялися, а єдиною підставою для його звільнення із займаної посади слугував пункт 72 частини першої статті 36 КЗпП.

Тому, на думку Офісу Генерального прокурора, суди попередніх інстанцій не правильно застосували до спірних правовідносин приписи статті 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, оскільки люстрація не є видом юридичної відповідальності, а також статті 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості. Вважає, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка по суті є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17), а відтак зазначена гарантія не може бути поширена на інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Скаржник (Офіс Генерального прокурора) зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано статтю 61 Конституції України, статтю 235 Кодексу законів про працю України без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17, щодо застосування Закону № 1682-VII у подібних правовідносинах, де суд указав, що мета застосування даного Закону для захисту прав і свобод інших людей є легітимною, а його застосування має сприяти дотриманню балансу між потребами демократичної держави та захисту демократії і правами людини.

Посилаючись на правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, Офіс Генерального прокурора наполягає на тому, що адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими статтею 2 КАС України, оскільки на даний час положення Закону № 1682-VII неконституційними не визнано. 

25 серпня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (адміністративне провадження №К/9901/21395/20) між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Соколов В. М., судді Загороднюк А.Г., Калашнікова О. В.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження (№К/9901/21395/20) за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

Позивач надіслав до суду відзив на касаційну скаргу, у якому просив залишити скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року у справі № 813/7713/14 без задоволення.
Ухвалою від 01 листопада 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В. М. провів необхідні дії з підготовки справи до  касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 згідно з наказом Генерального прокурора України №1367к від 29 вересня 2011 року призначений на посаду заступника військового прокурора Західного регіону - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 952к від 08 серпня 2012 року позивача з 15 серпня 2012 року призначено на посаду заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства.
Згідно з наказом Генерального прокурора України №1907к від 12 грудня 2012 року позивача призначено на посаду заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління.
29 серпня 2014 року згідно з наказом Генерального прокурора України №1208к позивача призначено на посаду заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця та затверджено членом колегії військової прокуратури цього регіону, звільнивши його з посади заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління.
На підставі наказу № 1502к від 23 жовтня 2014 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 КЗпП України. Підставою для звільнення слугувала довідка про результати вивчення особової справи.
Позивач вважаючи його звільнення із займаної посади протиправним звернувся з цим позовом до суду.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У розрізі заявлених позовних вимог і підстав касаційного оскарження Верховний Суд зауважує, що в силу вимог статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.
При вирішенні даного публічно-правового спору Верховний Суд ураховує, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)     своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає, щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Пунктом 6 частини першої статті 51 КЗпП  визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пунктом 72 частини першої статті 36 КЗпП визначено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» № 1682-VII.
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України від 16 вересня 2014 року №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону № 1682-VII).
Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
За нормами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону №   1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.
Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
При цьому підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №   1682-VII визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
Як установлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання спірного наказу від 23 жовтня 2014 року № 1502-К вказано довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування до позивача заборон, визначених Законом № 1682-VII у якій зазначено, що позивач у період з 25 лютого 2010 року року по 22 лютого 2014 року обіймав посади, віднесені до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України» (2 роки 4 місяці 23 дні).
Тобто, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідній посаді.
Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.
Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо незастосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.
За приписами частин одинадцятої та дванадцятої статті 5 Закону №   1682-VII орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.
Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону № 1682-VII визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
Водночас аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 7 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Як свідчать обставини даної справи, звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідній посаді. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки ОСОБА_1 не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, як установлено судами попередніх інстанцій, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.
У постанові від 11 червня 2020 року у справі №   815/1745/15 Верховний Суд зазначив, що відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 КАС України, що кореспондує положенням частини третьої статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року).
Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Окрім того, судами попередніх інстанцій ураховано, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону №   1682-VII, що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.
У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що, в свою чергу, лягло і в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14.
У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Вказані висновки є застосовними і у цій справі.
На підставі наведеного, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи очищення влади, і нормами Закону №1682-VII, які є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та які в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню до спірних правовідносин, не передбачено встановлення таких фактів.
Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, Верховний Суд уважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.
  За цих обставин Верховний Суд уважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності застосування до позивача так званої «автоматичної» люстрації лише у зв`язку із наявністю факту перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона указаним Законом.
Водночас, Суд уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов?язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб?єктів владних повноважень, визначених   частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).
Цей обов?язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб?єктів владних повноважень.
Підсумовуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що спірний наказ від 23 жовтня 2014 року № 1502 к не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги позивача стосовно помилковості висновків судів попередніх інстанцій, що до нього не могла бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо «посадових та службових осіб органів прокуратури України».
За змістом пункту 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
Отже стаття 2 Закону №1682-VII містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), а стаття 3 цього ж Закону визначає критерії, на яких ґрунтується очищення влади (люстрація).
З аналізу статті 13 Закону № 1789-XII, який підлягає до застосування до спірних правовідносин слідує, що до системи органів прокуратури належать, зокрема, спеціалізовані прокуратури, у тому числі військові прокуратури, на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.
Системний аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових осіб органів прокуратури України за критерієм перебування на керівних посадах (керівників і заступників керівників) регіональних органів.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права викладено Верховним Судом у постанові від 04 лютого 2021 року у справі № 808/8770/14.
В обсязі встановлених обставин у цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року                   ОСОБА_1 обіймав посади заступника прокурора Західного регіону - начальника  управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника  управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління. Тобто займав посади заступника керівника територіального (регіонального) органу Прокуратури України сукупно не менше одного року (2 роки 4 місяців 23 дні).
Наведене дає підстави для висновку, що на посади, які позивач сукупно обіймав протягом означеного періоду, поширюється дія Закону № 1682-VІІ, оскільки пункт 8 частини першої статті 3 Закону цього Закону необхідно тлумачити у системному зв`язку із положеннями частини першої статті 1 та пункту 7 частини першої статті 2 цього Закону.
З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги позивача стосовно помилковості висновків судів попередніх інстанцій про те, що зважаючи на правовий статус посад, які ОСОБА_1 обіймав з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, відносно нього могла бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Відносно тверджень скаржника (Офісу Генерального прокурора) про помилкове застосування судами до спірних правовідносин статті 61 Конституції України у частині індивідуального характеру юридичної відповідальності (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17) колегія зауважує, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.
На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.
На момент розгляду даної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.
Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 3 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів. Колегія суддів уважає, що ці висновки є застосовними і у цій справі.
Ураховуючи наведене Верховний Суд погоджується з аргументами скаржника (Офісу Генерального прокурора) про неправильне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права, зокрема в частині помилкового висновку про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, що призвело до неправильного встановлення порушення відповідачами у контексті приписів частини другої статті 61 Конституції України. З огляду на це колегія суддів уважає за необхідне виключити ці доводи із мотивів судових рішення у цій справі.
Надаючи оцінку доводам скаржника (Офісу Генерального прокурора) щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права в частині встановлення порушення відповідачами статті 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості відносно позивача, колегія суддів виходить із такого.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25 квітня 2018 року у справі №   800/547/17 наголосила на підході Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway» (заява № 34964/97), де Суд зауважив, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі, а відтак зазначена гарантія не може бути поширена на інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону № 1682-VII.
У цій справі ЄСПЛ, вирішуючи питання про прийнятність скарги за статтею 6 Конвенції, визнав застосовною її цивільний аспект за пунктом 1, а також розглядав питання застосовності і кримінального аспекту за частиною 2. На застосуванні статті 6 Конвенції в її кримінальній частині наполягали другий і третій заявники з посиланням на ухвалу у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland), заява №   38184/03, ЄСПЛ 2006 VII) та інші справи щодо люстрації у Польщі.
ЄСПЛ на основі критеріїв Енгеля (рішення у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (Engel and Others v. the Netherlands), від 08 червня 1976 року, пункт 82) зазначив, що у згаданому рішенні у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland) (пункти 49-58), доходячи висновку, що польське люстраційне провадження могло вважатися «кримінальним», Суд врахував те, що воно здійснювалося відповідно до   Кримінально-процесуального кодексу   Польщі, що характер дій, за які заявника було піддано люстрації, а саме подання неправдивої заяви, був аналогічним такому злочину, як надання неправдивих показань, і що застосоване до нього покарання, неможливість обіймати широке коло посад державної служби протягом десяти років, було суворим (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 155).
Натомість у цій справі ЄСПЛ дійшов висновку, що поведінка заявників, за яку до них були застосовані заходи, передбачені   Законом «Про очищення влади», не кваліфікувалася як «кримінальна» відповідно до національного законодавства та не була аналогічна будь-якій формі кримінальної поведінки: вона полягала у тому, що вони обіймали свої посади, коли при владі був Президент ОСОБА_2. Однак лише серйозність покарання не є достатньою для того, щоб провадження розглядалося відповідно до «кримінального» законодавства (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 156-157).
За такої умови, ЄСПЛ з посиланням на оцінку Верховного Суду у справі № 800/186/17, де останній указав, що мета люстраційних заходів полягала не у покаранні а у відновленні довіри до державних установ (пункт 92), дійшов висновку, що характер і суворість передбачених Законом №1682-VII не були такими, щоб вважатися «кримінальними» для цілей Конвенції. Отже кримінальний аспект статті 6 Конвенції є незастосовним ЄСПЛ вважав, що порушене заявниками питання про те, чи існувало достатнє обґрунтування застосування до них таких серйозних заходів, передбачених Законом №1682-VII, має бути розглянуте у контексті скарг заявників за статтею 8 Конвенції (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 158-159).
У цій справі Верховний Суд не бачить підстав вважати інакше, а тому вважає за необхідне виключити з мотивів судового рішення у цій справі висновки судів про порушення відповідачами статті 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обсяг установлених у справі обставин у зіставлення з нормативним регулюванням спірних правовідносин дає підстави стверджувати про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №   1502-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління.
Скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП, є підставою для його поновлення на попередній роботі.
З урахуванням наведеного Верховний Суд приходить до висновку, що судами попередніх інстанцій прийнято правильне по суті спору рішення.
Доводи скаржника (Офісу Генерального прокурора) в частині правомірності звільнення позивача з посади не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
У підсумку можна констатувати, що в означеній частині судами попередніх інстанцій прийнято правильне по суті рішення, однак ураховуючи наведене вище, судова колегія уважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення у частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.
Щодо аргументів позивача про те, що під час звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні, колегія суддів звертає увагу на те, що у силу пункту 72 частини першої статті 36 КЗпП, припинення трудового договору з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» № 1682-VII, є самостійною підставою для цього, а також окремою підставою для припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45) (пункт 4 частини першої статті 36 КЗпП).
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Водночас це правило застосовується лише у випадку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а не поширюється на випадок припинення трудового договору з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» № 1682-VII, що мало місце у межах спірних правовідносин.
Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі позивача доводам про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій положень статі 235 КЗпП щодо поновлення його на рівнозначній посаді - заступника військового прокурора Західного регіону України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною першою статті 235 КЗпП передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Ураховуючи положення частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а тому, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх  інстанцій про те, що, зважаючи на положення статті 235 КЗпП України, належним способом захисту прав позивача в спірних правовідносинах є саме поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 24 жовтня 2014 року.
Надаючи оцінку доводам позивача щодо незгоди із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для визначення суми його середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням коефіцієнту підвищення розміру посадових окладів працівників органів прокуратури, згідно з пунктом 10 Порядку № 100, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. 
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядку №100 визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
З конструкції цієї норми слідує, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
Такий висновок випливає з того, що зазначена норма передбачає коригування заробітної плати у зв`язку з підвищенням саме посадового окладу (тарифної ставки).
Такий коефіцієнт має розраховуватися окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за період до підвищення.
Колегія суддів зауважує про те, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах досліджував питання застосування пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 у справі № 814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14 та інших.
Варто відзначити, що відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом у вищеперелічених постановах, яка полягає у необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню пункт 2 та пункт 10 Порядку №100.
Відтак, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що оскільки посада яку займав позивач була скорочена, а підвищення  посадових окладі працівників органів прокуратури відбулося після її скорочення, то підстави для застосування коефіцієнту підвищення відсутні. 
Колегія суддів вважає помилковими такі твердження судів та звертає увагу, що заробітна плата (середній заробіток) яка коригується на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і окладів не залежить від наявності посади, а залежить від часу вимушеного прогулу (протягом якого за працівником зберігається середній заробіток) та зміни тарифної ставки (посадового окладу) за такою посадою чи аналогічною посадою.
Судами попередніх інстанцій було установлено, що посада яку обіймав позивач - заступника  військового прокурора Західного регіону України - начальника  слідчого управління (14 липня 2015 року) була скорочена, в той же час утворено посади заступника військового прокурора регіону та посаду начальника слідчого управління.
Суди зазначили, що в даному випадку, підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури відбувалось з 01 грудня 2015 року після скорочення посади яку обіймав позивач, а тому, при обрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, відсутні можливості врахувати коефіцієнт підвищення за скороченою посадою.
Однак, такий висновок судів є необґрунтований, оскільки передумовою для здійснення розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з врахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення) є встановлення наявності в штатному розписі у відповідному органі посад, які аналогічні посаді позивача та інформації про посадові оклади відповідних працівників.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12 грудня 2019 року у справі № 420/6014/18. На думку Верховного Суду така позиція має бути застосована і до даних правовідносин.
Однак, суди попередніх інстанцій вирішуючи позовні вимоги в цій частині вказаних обставин не встановив, а обмежився лише посиланням на те, що посаду позивача було скорочено.
Дійшовши хибних висновків про відсутність підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, суди не дослідили будь-яких відомостей по аналогічних (новоутворених) посадах та інформації про збільшення посадових окладів відповідних працівників органів прокуратури у спірному періоді з 24 жовтня 2014 року по 10 січня 2020 року (час вимушеного прогулу) за посадою яку займав позивач та не застосував коефіцієнт підвищення до спірних правовідносин.
Отже, аргументи скаржника у цій частині знайшли своє підтвердження, а висновки судів суперечать нормам чинного законодавства та практиці Верховного Суду.
Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку про те, що оскаржувані судові рішення ухвалені судами попередніх інстанцій з недотримання норм матеріального права. А саме суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, обрахував середній заробіток внаслідок неправильного тлумачення пунктів 2 та 10 Порядку № 100.
Дані обставини є визначальними для розгляду даної справи.
З метою правильного вирішення спору в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з врахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури, що є предметом у цій справі, необхідно перш за все встановити обставини щодо наявності посад, які аналогічні посаді позивача та інформації про посадові оклади відповідних працівників та розраховуючи суму середнього заробітку врахувати положення Порядку №100.
У контексті наведено, колегія суддів уважає за необхідне наголосити, що відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до частини 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Таким чином, неповне з`ясування судами обставин справи та допущені порушення норм матеріального права є підставою для скасування ухвалених рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до пунктів 1 та 3 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
З урахуванням наведеного, позаяк при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не дослідженими залишилися істотні для правильного вирішення цієї справи обставини, а касаційний суд в межах свої компетенції не може цього виправити, колегія суддів, керуючись статтями 341, 353 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення в цій частині слід скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Таким чином Верховний Суд уважає, що оскаржувані судові рішення необхідно змінити у частині мотивів та скасувати у частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до пункту 10 Порядку № 100 з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи у цій частині суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, зокрема визначити середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП, статті 27 Закону України «Про оплату праці», пункту  10 Порядку № 100, та правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України та приписів Порядку № 100.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 359 КАС України, Верховний Суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року у справі № 813/7713/14 змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року у справі № 813/7713/14 у частині позовної вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 10 січня 2020 року в розмірі 994 045,67 грн, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів скасувати, а справу направити на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.
В іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року у справі № 813/7713/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді	В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   О.В. Калашнікова