Постанова
Іменем України 
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 759/5130/20
провадження № 51-2934 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020100080000533 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пінчуки Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимого за вироком Васильківського районного суду Київської області від 07 листопада 2018 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке було змінено 20 травня 2019 року на покарання у виді 50 годин громадських робіт, покарання відбуте 22 серпня 2019 року,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 березня 2021 року апеляційні скарги захисника та прокурора залишені без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою групою осіб, згідно попередньо розробленого плану, умисно, повторно, із корисливих мотивів ,заволодів чужим майном шляхом обману за таких обставин.
30 січня 2020 року приблизно о 13:15 год. невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи згідно розробленого нею з ОСОБА_6 плану, з корисливих мотивів зателефонувала потерпілій ОСОБА_7 та з метою введення її в оману повідомила, що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду і для врегулювання ситуації необхідно надати 1500 доларів США. Потерпіла, вважаючи, що її син дійсно потрапив у ДТП та бажаючи йому допомогти, погодилася надати кошти невстановленій досудовим розслідуванням особі, після чого ця особа повідомила потерпілій, що приїде інша особа, якій необхідно буде передати ці кошти.
Того ж дня ОСОБА_6 прибув до місця проживання потерпілої ОСОБА_7 до квартири АДРЕСА_2 та увійшов до коридору вказаної квартири. Знаходячись всередині, ОСОБА_6 підтвердив потерпілій про факт потрапляння її сина у ДТП, а остання, будучи введеною в оману, повідомила, що не має необхідної суми та передала засудженому кошти в сумі 1500 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії, будучи обуреним тим, що потерпіла не надала визначеної суми, ОСОБА_6 , з дозволу потерпілої, шляхом вільного доступу виявив та шахрайським шляхом заволодів коштами в сумі 500 грн.
У подальшому ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на максимізацію незаконної наживи, заволодівши лише незначною частиною бажаної суми коштів, продовжуючи вводити в оману потерпілу, повідомив їй, що прийде через незначний проміжок часу за рештою обумовленої суми. 
Цього ж дня ОСОБА_6 знову прийшов до потерпілої ОСОБА_7 , де був затриманий громадянами, які на прохання потерпілої погодилися їй допомогти.
Всього умисними діями засудженого потерпілій було завдано майнової шкоди на суму 2000 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що в суді апеляційної інстанції прокурор порушував питання про дослідження показань потерпілої з метою встановлення дійсних обставин злочину, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання першої інстанції, проте суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання, чим порушив правила безпосередності дослідження доказів, визначені ст. 23 КПК України, не спростував належним чином доводів прокурора про необхідність перекваліфікації дій винного за епізодом заволодіння грошима потерпілої в сумі 500 грн. на ч. 3 ст. 186 КК України, порушив вимоги ст. 419 КПК України. Крім того, посилається на м`якість призначеного засудженому покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу з наведених у ній підстав, просила її задовольнити, скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
У касаційній скарзі прокурор посилається на порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, що полягає у безпідставній відмові в задоволенні його клопотання про прослуховування в судовому засіданні показань потерпілої, наданих нею в суді першої інстанції. Наслідком цієї відмови, за твердженням прокурора, стало неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про  кримінальну відповідальність, а саме,  незастосування ч. 3 ст. 186 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодом заволодіння грошима потерпілої в сумі 500 грн.
 
На ці доводи суд касаційної інстанції зауважує наступне.
 
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
 
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
 
Положення ст. 23 КПК України передбачають обов`язкову вимогу про безпосереднє дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли суд здійснює власну оцінку доказів, відмінну від тієї, що дав суд першої інстанції. В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 цього Кодексу.
 
При цьому суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Оцінка доказів здійснюється судом в нарадчій кімнаті після їх безпосереднього дослідження. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції. Тобто, без дослідження доказів у судовому засіданні суд не має права надати їм іншої оцінки. 
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор просив апеляційний суд дати іншу оцінку показанням потерпілої ОСОБА_7 , при цьому заявляв клопотання про прослуховування в судовому засіданні аудіозапису її показань, наданих суду першої інстанції. Проте, виходячи з вищенаведених вимог закону та принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі був здійснити переоцінку цих показань без їх власного прямого сприймання в судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд правильно відмовив у задоволенні клопотання прокурора.
 
Слід звернути увагу на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла була допитана, її показанням суд у вироку дав відповідну правову оцінку. В суді апеляційної інстанції потерпіла присутня не була, подала заяву про розгляд кримінального провадження без її участі. Разом із тим, питання про проведення судового розгляду без потерпілого суд вирішує залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.
 
Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Наявність чи відсутність певних фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, підтверджуються відповідними доказами, які мають бути належними. Отже, певні обставини кримінального правопорушення можуть бути підтверджені лише конкретними доказами.
 
У даному кримінальному провадженні конкретні обставини вчинення правопорушення були встановлені виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_7 , яка була єдиним очевидцем скоєння злочину. Ці обставини неможливо встановити жодним іншим доказом. Тому без допиту в судовому засіданні потерпілої апеляційний суд не міг встановити фактичні обставини скоєного, відмінні від тих, що встановив у вироку суд першої інстанції, як про це усупереч вимогам ст. 23 КПК України просив в апеляційній скарзі прокурор.
 
Стаття 23 КПК України передбачає, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Прокурор помилково ототожнює усний допит потерпілої в судовому засіданні із прослуховуванням запису допиту потерпілої в судовому засіданні першої інстанції.  Адже безпосередній, це такий, що не має проміжних ланок, здійснюється без посередництва кого-, чого-небудь, прямий.
 
При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційних скарг як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі мотиви на їх спростування. Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, адже в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи прокурора є неприйнятними.
 
Що стосується покарання, то прокурор скаржиться на м`якість призначеного покарання виключно із міркувань невірної кваліфікації вчиненого.
 
Покарання засудженому призначене відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України у межах санкції статті, за якою його визнано винуватим, із урахуванням ступеня тяжкості скоєного та усіх даних про особу винного.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3